ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem para determinar a seqüência do procedimento de exceção perante o órgão competente. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Jorge Scartezzini e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 14 de outubro de 2003 (data do julgamento).

José Arnaldo da Fonseca
Relator

  RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca (Relator):

Colhe-se do parecer ministerial às fls. 39/41:

"Trata-se de ordem de habeas corpus substitutiva de recurso ordinário impetrada por J. R. B. e G. O. B., em favor de S. F. F. e L. G. L. R., insurgindo-se contra v. aresto proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve decisão que inadmitiu exceção da verdade em ação penal a que os pacientes respondem perante o Juízo da Comarca de Itapetininga, São Paulo.

"Segundo consta nos autos, os pacientes respondem a ação penal que o Ministério Público ofertou em seu desfavor, dando-lhes como incursos nas penas dos arts. 138, caput, c/c 141, I e II, e 145 do CPB, por estes terem lançado em ação cautelar em curso no Juízo da Comarca de Itapetininga petição que trazia o seguinte trecho:

'Conforme demonstrado, há um litisconsórcio ativo necessário, inicialmente observado pelo r. Magistrado, mas, curiosamente olvidado, após despachar no sentido de ser regularizada a inicial, mesmo sem o esperado atendimento pelos Autores e já aberta vista ao dr. Curador; depois, apõe uma vírgula sobre o ponto final (muito visível no r. despacho, no rosto de fls. 321), chama os autos à conclusão e prolata o r. despacho impetrado concedendo a temerária liminar, negando vigência ao art. 47 e seu parágrafo único, do CPC, o que, data máxima vênia, causou muita estranheza, porquanto algum tempo antes fora visto em conversas pelo corredor do fórum, com o MM. Juiz, Dr. E., professor da Faculdade de Direito e, além disso, futuro genro do também professor P. M. N., que é Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica e que pleiteia o cargo do Diretor da Faculdade de Direito afastado'. (fls. 04/05 dos autos)

"A denúncia foi impugnada mediante habeas corpus impetrado perante a Egrégia Corte paulista no qual se objetivava pôr fim a ação penal argumentando: a) falta de justa causa em face da atipicidade da conduta narrada na peça acusatória; b) a ocorrência de excludente de antijuridicidade prevista no art. 23, III, do CPB e imunidade do advogado; e c) decadência do direito de queixa em face da ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público.

"A ordem foi rejeitada e desta interposto recurso ordinário que não restou provido nesta Egrégia Corte.

"A ação penal prosseguiu, sendo recebida, e quando do tríduo da defesa, os pacientes ofereceram exceptio veritatis, que foi admitida. Todavia, dois novos incidentes processuais ocorreram. O primeiro, em face de que sendo a exceção da verdade movida em desfavor de magistrado, sustentaram os autores em petição dirigida ao Magistrado de primeiro grau que esta deveria ser processada perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, quando, então, ocorreu o segundo incidente, qual seja, a exceção foi inadmitida, ensejando habeas corpus perante a Corte de Alçada da Justiça Paulista.

"Processada a ordem de habeas corpus com liminar favorável, esta acabou por não ser conhecida em razão da incompetência do Tribunal de Alçada Criminal, quando, então, foi remetida ao Tribunal de Justiça de São Paulo, onde, também, foi processada com liminar.

"A ordem foi denegada por maioria de votos, sendo o placar expressivo de 12 (doze) votos a 11 (onze).

"Inconformados com o v. aresto, ainda não publicado, os impetrantes interpuseram a presente ordem de habeas corpus substitutiva de recurso ordinário".

Aguarda-se, com ela, seja reparado o cerceamento de defesa com a determinação de seqüência do procedimento de exceção.

A liminar foi indeferida.

Parecer pela concessão.

É o relatório.

  VOTO

O Exmo. Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca (Relator):

A discussão, de fato, circunscreve-se ao contexto do cerceamento de defesa. No crime de calúnia a lei faculta ao querelado o direito de apresentar exceção, de forma que a imputação criminosa seja demonstrada. Uma vez centrada a questão excepcionada sobre o ponto coincidente da ação penal, evidente que não pode o Juiz obstaculizar o procedimento sob qualquer pretexto, ainda mais quando incompetente para o seu julgamento.

Nesse sentido, merece homenagem a detida opinião ministerial que às fls. 42/4 ponderou:

"A ordem deve ser concedida.

"Aponta o voto vencido no que interessa:

'... O MM. Juiz, após ter aceito e determinado o processamento das exceções da verdade, resolveu tecer considerações a respeito do próprio mérito das eventuais e prováveis provas que seriam produzidas pelos acusados e então as rejeitou. Contudo, como bem indicou o Impetrante, não se indicou nenhuma razão legal para aquela rejeição, o que era necessário, porque, na espécie, a exceção da verdade é matéria de defesa (essencial até), que só deve ser obstaculizada quando presentes as hipóteses legais, previstas no § 3º do art. 138 do CP, o que não se faz presente com relação ao feito originário em tela. Portanto, a exceção da verdade em questão deve ser admitida (e tanto é assim que foram elas inicialmente admitidas e processadas), sob pena de se causar efetivo prejuízo ao direito de ampla  

defesa dos réus (fls. 201).' (fls. 264 e 265 do apenso II)

"A primeira questão posta nesta impetração é de se saber se inexistindo óbice formal ao processamento da exceção da verdade, ou seja, aqueles contidos no § 3º do art. 138 do CPB, deve a exceção ser processada independentemente do seu conteúdo finalístico.

"Tanto o v. acórdão vencedor, ora impugnado, como o voto vencido, apontam no sentido de que inexiste qualquer dos óbices contidos no art. 138, § 3º, do CPB. Todavia, estes divergem em relação ao fato de poder o juízo de admissibilidade da exceptio veritatis preliminarmente examinar o conteúdo de mérito da exceção e rejeitá-la de plano, ou não, mesmo já tendo admitida a mesma.

"Precedente desta Egrégia Corte já enfrentou a questão agora examinada:

'(...)

'Por outro lado, como afirma MAGALHÃES NORONHA, in Direito Penal, Editora Saraiva, pág. 141:

'Se a calúnia é a imputação falsa de um crime a alguém, é natural que se faculte a quem a formulou demonstrar que ela é verdadeira.

'Há interesse social em que não fique impune o autor do crime, donde a compreensível admissão de exceptio veritatis'.

'Já ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA, in Crimes contra a Honra, Editora Saraiva, pág. 121:

'b) Logo, entre as provas de defesa admissíveis ao acusado está a possibilidade de provar a atipicidade do fato, no caso, que o fato não é falso, quando a falsidade é um dos elementos integrantes do tipo.

'Se lhe é negada a possibilidade de fazer tal prova, por inadmitida a exceção, é evidente que ocorreu cerceamento ao sagrado direito de defesa, violação de índole constitucional, na forma do art. 5º, LV, da Constituição Federal'.

'Ademais, não pode o despacho, posterior àquele proferido também por Juiz singular admitindo a exceptio veritatis, afirmar a inexistência de subsídios relevantes a indicar a veracidade das acusações contra o excepto, sob pena de violar o disposto no art. 85 do Código de Processo Penal.

'Neste sentido, correto o parecer da douta Procuradora Regional da República quando acentua (fls. 80/82), verbis:

'Também na esfera penal vigora o entendimento de que o direito de ação é desvinculado do direito material que possa ampará-lo. Principalmente neste domínio, que cuida da liberdade, bem tão valioso quanto o direito à vida. Para se averiguar tem quem ou não razão existe a fase de prova. Havendo alegação de fatos que em tese possam configurar crime e se houve produção de prova documental, não é correto dizer-se que inexistiu exceção da verdade. Não está diante de Habeas Corpus nem de Mandado de Segurança, vias processuais, que não se compadecem com a dilação probatória. A hipótese é outra.

'O teor da decisão de fls. 15/18 e do julgamento do Tribunal Regional Federal induz o entendimento de que o recorrente teria de preconstituir, exaustivamente, toda a sua prova, para merecer admissão a Exceção da Verdade. Esse não é o comando da lei que resguarda o princípio do contraditório e o direito de não ser subtraído do conhecimento do Poder Judiciário qualquer lesão de direito (art. 5º, XXXV, CF).

'Não proclamo rigor de técnica na atuação do recorrente. Nem emito prognóstico de sucesso para a exceção oposta. Apenas constato que foi feita releitura da intenção excipiente, para dizer-se não existir o que de fato existiu - a Exceção foi efetivamente oposta e houve atribuição de fatos possivelmente delituosos ao assistente de acusação - e para ser cassada decisão de admissibilidade do incidente, proferida por outro Juiz do mesmo grau de jurisdição. Afrontado foi o art. 85, do Código de Processo Penal, e coarctada a demonstratio veri.

'Não digo que o recorrente tenha razão no que diz. Afirmo, à luz dos princípios do contraditório, do aproveitamento dos atos processuais, que o recorrente tem o direito de submeter ao crivo do Judiciário as afirmações de sua exceção da verdade e a apreciação da prova documental produzida.

'O processo penal é regido por lei federal. A Lei de Imprensa, também federal, admite a Exceção da Verdade incorporada à defesa prévia. Assim, o obstáculo à oportunidade da demonstratio veri configura negação de vigência da lei federal, requisito suficiente ao conhecimento do recurso' (REsp nº 79.046/CE, Rel. Min. Fernando Gonçalves. DJ de 2/3/1998, p. 154)'.

"No caso, vê-se dois aspectos em que o precedente se amolda ao presente. O primeiro, de que tendo sido admitida a exceção da verdade, esta não mais pode ser obstada pelo Juízo de primeiro grau em razão de, em juízo preambular, entender descabida a assertiva que pretende o autor provar. O segundo, de que o não processamento da exceptio veritatis com lastro em juízo preliminar sobre a existência ou inexistência do fato que se pretende provar constitui cerceamento do direito de defesa.

"Ademais, um exame perfunctório do mérito da exceptio veritatis proposta verifica que os autores da exceção pretendem demonstrar que ocorreu o fato que deu ensejo a ação penal a que respondem. Isto é, de que uma pretensa conversa entre magistrados teria resultado em mudança, por parte de um deles, do seu posicionamento em relação a uma ação, resultando em benefício pessoal e na satisfação do interesse do outro.

"Ora, se o fato que os pacientes pretendem provar com a exceção vem a ser, ou não, obstáculo suficiente ao prosseguimento da ação penal a que respondem, e que este venha a ser relevante na esfera penal, ou não, tal só pode ser avaliado no Juízo adequado após a formação da instrução. E mais, sendo no caso concreto o juízo de mérito diverso daquele que processará a exceção, é defeso ao juízo processante invadir o mérito que é próprio do órgão julgador.

"Desta forma, assiste razão aos impetrantes".

Ante o exposto, concedo a ordem para determinar a seqüência do procedimento de exceção perante o órgão competente.

É o voto.