ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 453.042/1, da Comarca de Mogi das Cruzes (1ª Vara Criminal - Processo nº 994/03), em que é impetrante o advogado S. B. S. e paciente C. C. S.:

Acordam, em Sexta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, conceder a ordem, para que o paciente permaneça em liberdade provisória até o final do processo, ou até que o benefício seja revogado nos casos legais, realizando-se a admonitória oportuna- mente, expedindo-se alvará de soltura e comunicando-se, de acordo com o voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento foi presidido pelo juiz Almeida Sampaio, sem voto, e teve a participação dos juízes Angélica de Almeida (Segunda juíza) e A. C. Mathias Coltro (Terceiro juiz), com votos vencedores.

São Paulo, 3 de novembro de 2003.

Ivan Marques
Relator

  Relatório

Trata-se de impetração em favor de réu preso em flagrante no dia 22/8/2003, acusado de co-autoria (4 agentes) em "assalto" à mão armada (pistola Taurus 7.65 mm) efetuado no interior de uma lotação ..., no qual foram subtraídos bens de três vítimas distintas.

Sustenta o douto impetrante que teria requerido a concessão do benefício da liberdade provisória para o paciente, com- provando detalhadamente o preenchi- mento de todos os requisitos previstos no art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, tendo a autoridade coa- tora indeferido o pedido com base única e exclusiva na gravidade do crime (fls. 2/13).

Prestadas as informações de praxe, confirmou-se a prisão em flagrante, o inde- ferimento do pedido de liberdade provi só- ria e apurou-se que o início da instrução está designado para o dia 6 (fls. 45/46).

Depois disso a Procuradoria-Geral da Justiça ofereceu parecer pela denegação da ordem (fls. 56/61).

É o relatório.

  Voto

Penso estar caracterizado o cons- trangimento ilegal vitimando o paciente.

Preso ele em flagrante, requereu o benefício da liberdade provisória, afirmando que seria primário, sem antecedentes, com residência fixa e ocupação lícita.

Juntou documentos comprovando aqueles requisitos.

Ao indeferir o pedido, o ilustre magistrado limitou-se a afirmar que, dada a gravidade do crime de roubo qualificado e a periculosidade inerente ao autor desse tipo de crime, a manutenção do réu na prisão seria garantia da ordem pública.

Penso haver ilegalidade nessa funda- mentação, data venia do douto julgador.

Em primeiro lugar, não se dignou aquela autoridade de enfrentar os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, demonstrando como e porque, no caso concreto, a custódia preventiva era obrigatória.

Isso porque, em se tratando de réu preso em flagrante, a prisão só deve ser mantida se estiverem presentes os motivos justificadores de uma prisão preventiva.

Nesse sentido, de há muito, determina o Código de Processo Penal, em seu art. 310 e parágrafo único:

"Art. 310 - Quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

"Parágrafo único - Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312)."

Exatamente por isso é que se pode encontrar sem muito esforço decisões contrariando o fundamento da decisão ora impugnada.

Veja-se, como exemplo, aquelas a seguir transcritas.

"Supremo Tribunal Federal - Descrição: Habeas Corpus - Número: 59055 - Julgamento: 3/11/1981.

"Ementa:

"A prisão em flagrante equipara-se atualmente à prisão preventiva, desde que ocorreu a evolução desse instituto jurídico pela Lei nº 6.416/77; a ela impõem-se, para legitimá-la, os requisitos objetivamente descritos na lei, que a tem por situação excepcional, sendo agora, a regra, a defesa do réu em liberdade. Pedido de Habeas Corpus deferido.

"Observação: Votação unânime. Resultado deferido - Ano: 1982 - Aud.: 5/2/1982 - Origem: RJ - Rio de Janeiro - Publicação: DJ - Data 5/2/1982 - PG-00440 - Ement. Vol.-01240-01 - PG-00065 - RTJ - Vol.-00100-03 - PG-00594 - Relator: Clovis Ramalhete - Sessão: 01 - Primeira Turma".

"Superior Tribunal de Justiça - Acórdão: RHC nº 7835/ES (9800600795) - Recurso Ordinário em Habeas Corpus - Decisão: Por unanimidade, dar provimento ao recurso para cassar o decreto de prisão preventiva e assim possa o paciente responder ao processo em liberdade - Data da decisão: 1º/10/1998 - Órgão julgador: Quinta Turma.

"Ementa:

"Recurso em Habeas Corpus. Prisão preventiva. Decreto indevidamente funda- mentado. A custódia preventiva só deve ser decretada ante a existência dos seus requisitos e pressupostos legais, devendo o juiz, fundamentadamente, comprovar a sua necessidade. Não estando o decreto suficientemente fundamentado, descabe a manutenção da custódia provisória. Recurso conhecido e provido.

"Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca. Indexação: vide ementa. Catálogo: AD 0023, vide ementa. Fonte: DJ - Data: 26/10/1998, PG: 00131".

"Superior Tribunal de Justiça - Acórdão: RHC nº 7834/RS (9800600787) - Recurso Ordinário em Habeas Corpus - Decisão: Por maioria, dar provimento ao recurso para conceder o habeas corpus. Data da decisão: 17/9/1998 - Órgão julgador: Sexta Turma.

"Ementa:

"Processual penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante. Pretensão de liberdade provisória. Denegatória desmotivada. CPP, art. 310, parágrafo único. Segundo o comando expresso no parágrafo único do art. 310, do Código de Processo Penal, o juiz concederá liberdade provisória ao réu preso em flagrante se constatar a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. A decisão que nega a liberdade provisória ao preso em flagrante deve ser fundamentada, com indicação objetiva de fatos concretos susceptíveis de causar prejuízo à ordem pública ou à instrução criminal, bem como pôr em risco a aplicação da lei penal, situando-se na mesma linha daquela que decreta a prisão preventiva. A circunstância única de ter sido o réu preso em flagrante por tráfico de drogas não impede a concessão de liberdade provisória, em face do princípio constitucional da presunção de inocência.

"Recurso ordinário provido. Habeas Corpus concedido. Relator: Ministro Vicente Leal - Fonte: DJ - Data: 26/10/1998, PG: 00158".

"Superior Tribunal de Justiça - Acórdão: RHC nº 1504/SE (9100177881) - Recurso Ordinário em Habeas Corpus - Decisão: Por unanimidade, dar provimento ao recurso para revogar a prisão preventiva decretada ao paciente, a fim de que se veja processado em liberdade - Data da decisão: 6/11/1991 - Órgão julgador: Quinta Turma.

"Ementa:

"Processual penal. Recurso de Habeas Corpus. Prisão preventiva. Inexistência de fundamentação. Excesso de prazo. Ocorrência. O decreto de prisão preventiva há que ser devidamente fundamentado, não sendo suficiente a simples referência genérica aos pressupostos determinados no dispositivo procedimental. Se omisso quanto às razões de ordem fática, pelas quais se pode inferir da necessidade da medida, impõe-se sua revogação. Recurso provido.

"Relator: Ministro Cid Flaquer Scartezzini. Fonte: DJ - Data: 18/11/1991, PG: 16529".

No caso dos autos, portanto, em se tratando de réu primário, sem antecedentes, comprovadamente dedicado ao trabalho honesto e com residência fixa (morando com a mãe), sua permanência na prisão, cautelarmente, só se justificaria naqueles casos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Como dito acima, por isso cabia ao juízo fundamentar o indeferimento do benefício, demonstrando a conveniência e neces- sidade da custódia processual.

O que se fez foi pura e simplesmente declarar que o benefício não seria cabível, em se tratando de roubo qualificado.

Nenhuma justificativa mais específica e concreta foi deduzida naquele indeferi- mento.

Ora, se a lei não impede a liberdade provisória nos casos de roubo qualificado, não cabe a qualquer intérprete fazer isso, sob pena de se estar invadindo seara alheia, transformando-se o aplicador da lei no seu elaborador, o que é inadmissível no sistema tripartite de poderes.

Tivesse o legislador a intenção de impedir o favor legal para os acusados de roubo e de há muito se teria lei nesse sentido, num país cuja produção legislativa é enorme e avassaladora, como se sabe.

Assim, só a presença concreta dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, no caso em análise, poderia justificar a manutenção do réu na prisão.

Ao invés de fazer isso, o juízo se limi-tou a endossar corrente jurisprudencial contra legem, data maxima venia, já que se arroga o direito de não aplicar o disposto no art. 310 do Código de Processo Penal para hipóteses não previstas pelo legislador.

Se o roubo atemoriza a sociedade, que a Polícia adote providências e que se puna com mais rigor o réu condenado definitivamente por tais crimes.

O que não se pode é admitir que corrente jurisprudencial se arrogue o direito de revogar lei vigente, dizendo onde e para quem conceder o benefício, quando as normas positivas vigentes o concedem para todos os tipos de crime, exceto aqueles previstos na própria Constituição Federal, ditos "hediondos" ou assemel- hados.

Por outro lado, afirmar que se deva manter presos todos os réus acusados de roubo, para garantir a ordem pública, é, no mínimo, afrontar o dispositivo constitucional da presunção de inocência, que vale para todo e qualquer crime, e que só pode ser abrandado nos casos bem justificados de custódia processual.

A ordem pública mais se garante com o cumprimento das leis vigentes pelas autoridades públicas do que com interpretações de duvidosas legalidade e constitucionalidade, pretensamente desti- nadas a reprimir e evitar crimes.

Por isso, dizer que é caso de roubo e que a ordem pública reclama garantia, sem sequer adentrar o caso concreto e a personalidade do acusado, é o mesmo que nada sob o ponto de vista do art. 312 do Código de Processo Penal.

Assim sendo, tenho como falto de fundamentação o decreto que afirma ser caso de prisão preventiva aquele de roubo, sem sequer se dar ao trabalho de indicar onde e porque estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal no caso concreto.

Em conseqüência, vejo como ilegal a permanência do réu na prisão, sem que o juízo tenha fundamentado correta e legalmente a necessidade dessa custódia processual.

Não há como estender o aqui decidido para os co-réus porque não há nestes autos informes a respeito de cada um deles.

Por isso, estou concedendo a ordem, para que o paciente permaneça em liberdade provisória até o final do processo, ou até que o benefício seja revogado nos casos legais, realizando-se a admonitória oportunamente, expedindo-se alvará de soltura e comunicando-se.

Ivan Marques
Relator