ACÓRDÃO

Acordam os Juízes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao apelo para determinar o pagamento da multa diária normativa por falta de anotação da CTPS até o efetivo registro, na forma do pedido. Mantém-se o valor da condenação.

São Paulo, 2 de dezembro de 2003.

Silvia Regina Pondé Galvão Devonald
Presidente Regimental

Sérgio Pinto Martins
Relator

  RELATÓRIO

Interpõe recurso ordinário A. T. R. afirmando que devem ser expedidos ofícios. Tem direito a multa diária da norma coletiva. Deveria ser pago um valor mínimo a título de gorjetas. Tem direito a horas extras de domingos e feriados e dano moral.

Contra-razões de fls.

Parecer do Ministério Público de fls.

É o relatório.

Conhecimento

O recurso é tempestivo. Conheço do recurso por estarem presentes os requisitos legais.

Fundamentação

  VOTO

1 - Multa diária

A empresa não provou suas alegações em relação à falta de registro do empregado.

A norma coletiva de fls. 23v prevê a multa normativa por falta de anotação na CTPS.

A norma coletiva é documento comum às partes, que dela devem ter conhecimento. Não é, portanto, o caso de se aplicar o art. 830 da CLT e os arts. 369 c/c 384 do CPC, pois a impugnação foi meramente quanto à forma e não quanto ao conteúdo da norma coletiva.

Esclarece a Orientação Jurisprudencial nº 36 da SDI do TST que "documento comum às partes (instrumento normativo ou sentença normativa), cujo conteúdo não é impugnado. Validade mesmo em fotocópia não autenticada".

Ainda assim, a norma coletiva está autenticada pela DRT na última folha.

É devida a multa diária normativa por falta de anotação da CTPS até o efetivo registro, na forma do pedido.

2 - Remuneração

Na inicial o reclamante afirmou que recebia salário fixo de R$ 800,00. Em depoimento pessoal declarou que seu salário era de R$ 450,00, representado pelo salário fixo, acrescido de comissões sobre as vendas da casa.

A questão relativa à parte variável não foi aventada na inicial.

O documento de fls. 21 não pode ser considerado em razão, diante do fato que não está claro na inicial que o reclamante recebia comissões. Logo, é admitido apenas o salário de R$ 450,00.

3 - Gorjeta

A norma coletiva não dispõe que a empresa tem obrigação de pagar a gorjeta na forma nela estipulada, mas que a estimativa deve ser considerada para o cálculo das demais verbas. Dessa forma, a empresa nada tem a pagar ao autor.

4 - Jornada de trabalho

Em depoimento pessoal a empresa firma que o reclamante começava o trabalho às 23 horas, terminando por volta das 6 horas  

e 30 minutos. Não foi dito no referido depoimento que o reclamante tinha de iniciar a jornada antes das 23 horas.

O § 2º do art. 74 da CLT dispõe sobre norma de fiscalização trabalhista, não estando incluído no capítulo da CLT que trata do processo do trabalho, mais especificamente sobre prova, pois está inserido aquele comando legal no capítulo que trata da "Duração do Trabalho". Caso o juiz determinar que a empresa tenha que fazer prova dos cartões de ponto, por verificar que a reclamada tem mais de dez empregados, aí sim, deverá a empresa trazer aos autos os cartões de ponto, sob pena de, não o fazendo, serem considerados como verdadeiros os fatos alegados na inicial (art. 359 do CPC). Não há determinação nesse sentido nos autos.

O reclamante não provou o trabalho em feriados.

A prova da jornada de trabalho era do autor, nos termos do art. 818 da CLT, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC). Não basta serem feitas meras alegações (allegatio et non probatio quasi non allegatio).

O juízo não determinou a juntada de cartões de ponto por parte da empresa. Logo, não se pode presumir verdadeira a jornada indicada na inicial (art. 359 do CPC e Enunciado nº 338 do TST).

Trabalhava o autor de quarta a domingo, conforme seu depoimento pessoal. Logo, já gozava do repouso semanal em outro dia da semana, mesmo trabalhando três domingos por mês.

5 - Saldo de salário

Muda o autor a causa de pedir no recurso afirmando que houve erro datilográfico, pois o salário é o de junho de 2000 que foi incluído no valor rescisório.

A modificação da fundamentação do pedido não pode ser feita no recurso. Assim, nada há para ser deferido.

6 - Dano moral

Os documentos de fls. 97/8 revelam que o reclamante autorizou a cessão de sua imagem para divulgação na Internet. Até mesmo recebeu os valores de fls. 97 para esse fim.

O fato de o reclamante trabalhar em local destinado a homossexuais não quer dizer que também o seja. Se trabalhava no local como barman, assumiu o risco de o confundirem com homossexual.

A caracterização da pessoa ser homossexual é revelada pelas suas atitudes, pelo modo de se portar e não em razão de trabalhar em certo lugar.

Dessa forma, não se pode falar em dano moral, pois autorizou a divulgação de sua imagem na Internet, não existindo agressão à sua imagem, intimidade, honra e vida privada.

7 - Ofícios

Os débitos previdenciários serão executados no próprio processo do trabalho (§ 3º do art. 114 da Constituição e Lei nº 10.035). Não é, portanto, o caso de se expedir ofício ao INSS.

Quem fiscaliza o recolhimento do FGTS não é a CEF, mas o próprio fiscal do trabalho. Não é o caso de expedir ofício à CEF.

No recurso não há fundamento legal para expedir ofício à Polícia Federal e à Receita Federal.

Dispositivo

Pelo exposto, conheço do recurso, por atendidos os pressupostos legais, e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para determinar o pagamento da multa diária normativa por falta de anotação da CTPS até o efetivo registro, na forma do pedido. Fica mantido o valor da condenação.

É o meu voto.

Sérgio Pinto Martins
Relator