ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os Desembargadores Federais da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial, nos termos do voto da Desembargadora Federal Relatora, constantes dos autos, e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 1º de outubro de 2003 (data do julgamento).

Consuelo Yoshida
Relatora

  RELATÓRIO

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida (Relatora):

Trata-se de remessa oficial em sede de mandado de segurança impetrado contra ato do Senhor Delegado da Receita Federal em São Paulo visando afastar a exigibilidade do Imposto de Renda na Fonte incidente sobre as operações de hedge, contratadas em 19/2/1999 e 9/4/1999, com vencimentos ocorridos em 18/8/1999 e 6/10/1999.

A liminar foi deferida às fls. 42/43 e 51.

O r. Juízo julgou procedente o pedido para conceder a segurança. A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Sem as contra-razões de apelação, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pela reforma da r. sentença de primeiro grau.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 33, inciso VII, do Regimento Interno desta C. Corte.

É o relatório.

  VOTO

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida (Relatora):

A análise da controvérsia trazida a lume requer, propedeuticamente, a delimitação conceitual das operações de swap e hedge, tendo-se em vista que sobre as últimas, com o advento da questionada Medida Provisória nº 1.788, de 29/12/1998, convertida na Lei nº 9.779, de 19/1/1999, passou a incidir o Imposto de Renda Retido na Fonte.

Assim, consoante os ensinamentos de ANTÔNIO MÁRCIO DA CUNHA GUIMARÃES e GERALDO JOSÉ GUIMARÃES DA SILVA, temos que a operação de swap (Manual de Direito do Comércio Internacional, RT, São Paulo, 1996, p. 334):

"É, em sua acepção mais simples, a compra de câmbio pronta contra a venda de câmbio futura. Na operação de swap é usual o prazo de 90 dias. Representa, praticamente, mútuo financeiro, em moeda estrangeira de uma parte, e em moeda nacional de outra."

No mesmo sentido, RENÉ BERGMANN ÁVILA e GERVÁSIO RECKTENWALD definem este contrato de compra de câmbio da seguinte maneira (Lei nº 9.532/97 comentada e anotada, Síntese, Porto Alegre, 1998, pp. 171/173):

"(...) um instrumento que permite a troca de indexação de determinado montante ativo ou passivo, na busca de proteção contra uma eventual variação desfavorável. (...) A liquidação dos contratos de swap dá-se pela diferença entre os montantes indexados, apurados na data do vencimento."

Já a operação conhecida como hedge é lapidarmente exposta por ROQUE ANTÔNIO CARRAZA, nos seguintes termos:

"O hedge (que em inglês, literalmente significa 'cerca, muro, barreira, limite') é, em resumo, uma proteção ou cobertura de risco. Isto explica porque é denominado, em vernáculo, contrato de cobertura.

"E, realmente, o hedge é, em última análise, um contrato de cobertura contra riscos decorrentes da normal variação de preços... Não é à toa que KEYNES enfatiza que, em última análise, o hedge é um 'seguro de preços', já que tem por escopo reduzir os riscos da normal variação de preços, para quem realiza venda futura, isto é, venda para entrega futura de mercadorias ou ativos financeiros.

"Ao que saibamos, quem primeiro estudou o assunto, entre nós, foi o eminente comercialista OSCAR BARRETO FILHO, para quem, no hedge, há 'a justaposição de dois contratos de compra e venda a termo, de objeto equivalente, porém nos quais a mesma parte assume posições contrapostas, ora de vendedor, ora de comprador, de maneira a compensar os respectivos riscos de variação dos preços'" (Revista Dialética de Direito Tributário, nº 27, p. 153).

MARIA HELENA DINIZ (Dicionário Jurídico, volumes 2 e 4, Saraiva, São Paulo, 1998, pp. 483 e 706), a seu turno, define o que vem a ser swap e hedge, em seu Dicionário Jurídico, da seguinte maneira:

"Swap - operação consistente na troca dos resultados financeiros decorrentes da aplicação de taxas ou índices sobre ativos ou passivos utilizados como referenciais. Tais operações de swap referenciadas em ouro, taxas de câmbio, taxas de juros e índices de preços são realizadas no mercado de balcão, por bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimento, sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, por conta própria ou de terceiros."

"Hedge - espécie de venda a termo responsável pelo aumento do valor das obrigações do contratante, em que a moeda é o bem objeto do negócio. Tal procedimento visa neutralizar os efeitos da desvalorização."

"Hedge Cambial - (...) Pode-se apontar como espécie do gênero venda a termo, o hedge cambial, no qual o vendedor oferece 'x' reais, equivalentes ao valor de suas obrigações em moeda 'y', em troca de receber, no futuro, 'x' reais equivalentes à mesma quantidade de moeda 'y', que poderia adquirir à época do contrato com a quantia de 'x' reais que possuía."

Enquanto as operações de swap sempre sofreram retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte, desde a Lei nº 8.981, de 20/1/995 (art. 74), as operações de hedge eram isentas de tributação, de acordo com a mesma lei:

"Art. 77 - O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos:

"V - em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão.

"§ 1º - Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preços ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:

"a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;

"b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

"§ 2º - O Poder Executivo poderá definir requisitos adicionais para a caracterização das operações de que trata o parágrafo anterior, bem como estabelecer procedimento para o registro e apuração dos ajustes diários incorridos nessas operações."

Com o advento do art. 5º da Medida Provisória nº 1.788, de 29/12/1998, publicada no dia seguinte, convertida na Lei nº 9.779, de 19/1/1999, instituiu-se a incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre os lucros obtidos nas operações de hedge, retirando-se a isenção conferida pela Lei nº 8.981/95, verbis:

"Art. 5 - Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de

renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura hedge, realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados derivativos."

Posteriormente, o Secretário da Receita Federal fez publicar no DOU de 7/1/1999 o Ato Declaratório nº 2, de 6/1/1999, do qual constava:

"O Secretário da Receita Federal, no uso de suas atribuições legais, declara que a incidência do imposto de renda na fonte de que trata o art. 5º da Medida Provisória nº 1.788, de 29/12/1998, aplica-se aos rendimentos auferidos nas liquidações de operações de swap, utilizadas como cobertura (hedge), ocorridas a partir de 1º/1/1999, ainda que a operação tenha sido contratada em data anterior."

A mera contratação de operações de hedge não foi eleita pelo legislador como hipótese de incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte, mas, sim, o auferimento de renda, que pode vir a ocorrer com a liquidação desse contrato (Lei nº 8.981/95, art. 74, §§ 1º e 2º).

No caso vertente, tanto a celebração quanto a liquidação do contrato são posteriores à Lei nº 9.779/99 (19/2/1999 e 9/4/1999 e 9/4/1999 e 6/10/1999), não se colocando, deste modo, a controvérsia de direito intertemporal.

Inexiste, ademais, ofensa ao princípio da anterioridade, na medida em que a Medida Provisória nº 1.788/98, da qual resultou - sem modificações - a Lei nº 9.779, foi publicada em 30/12/1998, estando apta, portanto, a tributar fatos geradores ocorridos a partir de 1º/1/1999.

Por outro lado, tal situação conforma-se ao conceito de renda previsto no art. 43 do CTN, pois essas operações também visam a obtenção de lucros, que, ocorrendo, representam aquisição de renda, ensejando a tributação pelo citado imposto.

Nesse sentido, seguem as apropriadas considerações de Adriana Zawada Melo, em parecer ministerial:

"É preciso esclarecer que a tributação pelo IR desse tipo de operação financeira está em consonância com o art. 43 do CTN, pois, além do objetivo de proteção contra as oscilações do mercado, essas operações também visam a obtenção de rentabilidade, que é justamente o que torna o mecanismo de hedge através de swap um negócio interessante. No mundo das finanças não existe proteção desinteressada ou 'caritativa', estando sempre subjacente em todas as operações negociadas o intuito de lucro; como são atividades de risco, variam, conforme as flutuações da economia, tanto os beneficiários do lucro, quanto os percentuais a serem auferidos. Logo, os resultados positivos apurados nas operações de swap contêm não só o valor protegido, como também os acréscimos propiciados pelas circunstâncias do mercado e que representam aquisição de renda."

Corroborando o entendimento até aqui exposto tem-se manifestado a jurisprudência, como se vê nos seguintes arestos:

"Tributário. Operações de hedge realizadas por meio de swap. Retenção de Imposto de Renda na Fonte. Possibilidade. Lei nº 9.799/99.

"1 - Insubsistente, para afastar a exação, a natureza indenizatória do ganho, por não passar de valoração de mera interpretação subjetiva da parte quanto ao seu ganho de capital, em negócio bancário, portanto de índole comercial, cujo resultado positivo de lucro caracteriza o fato gerador do imposto de renda, nos termos do art. 93-I do CTN.

"2 - Também insubsistente, para o mesmo fim, a inobservância dos princípios da anterioridade, irretroatividade e do direito adquirido, porque o fato gerador do tributo perfez-se na vigência da legislação exprobrada, que, destarte, não os violou.

"3 - 'Nas operações de hedge, indiscutível a positivação do fato gerador de imposto de renda, nos termos do art. 43-I do CTN, em face do ganho de capital obtido, como estabelece o art. 5º da Lei nº 9.779/99, a que não inquina vício de inconstitucionalidade, já que aplicável aos resultados apurados a partir de sua vigência, sem ofensa à isonomia, pois não estabeleceu discrime com operações da mesma natureza, sendo insustentável defender-se que um negócio comercial, visando lucro, possa ter sua vantagem assimilada à indenização ou à cobertura de seguro, sobretudo em se considerando a tipicidade deste último contrato, a que não se subsume o discutido nestes autos.' (AMS nº 2000.01.00.009516-0/MG, julgado em 29/9/2002)." (AMS nº 38000161221; TRF - 1ª Reg., 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz, DJ 13/2/2003, p. 117).

"Tributário - Imposto de Renda - Aplicação em título que prefixa os juros e o valor facial.

"I - A questão tem como pressuposto da natureza das operações financeiras denominadas hedge e swap, nas quais ao investidor se assegura a correção e os juros sobre o investimento, seja este pré-fixado ou não.

"II - Ocorre que as Leis nºs 8.981/95, 9.065/96 e 9.779/99, destinando-se à disciplina da incidência do imposto de renda sobre o mercado de ações, prevêem a tributação na fonte de tais investimentos.

"III - Não se diga que a antecipação do recolhimento do tributo é empréstimo compulsório, pois os tribunais superiores pátrios, reiteradamente, admitem-no como constitucional. A diferença introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 50 da Lei nº 9.779/99, consistiu em antecipar o recolhimento do imposto de renda que em conformidade com as Leis nºs 8.981/95 e 9.065/95 eram calculados no bojo do lucro real.

"IV - O art. 50 da Lei nº 9.779/99 tem seu pressuposto de validade no art. 43 do CTN, norma que foi recepcionada como lei complementar pela Carta Magna de 1988.

"V - O fato gerador do imposto em exame é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou provento de qualquer natureza, conforme estabelece o art. 43 e seus incisos do Código Tributário Nacional."

(AMS nº 28666; TRF - 2ª Reg., 1ª Turma, Rela. Juíza Julieta Lidia Lunz, DJ 19/9/2000).

"Tributário. Imposto de Renda. Operação de hedge e swap. Lei nº 9.779 de 1999.

"1 - Existindo acréscimo patrimonial no fechamento da operação de swap, com proteção hedge, resta configurado o fato gerador do imposto de renda da pessoa jurídica, inexistindo inconstitucionalidade na exigência de imposto pelo art. 5º da Lei nº 9.779/99.

"2 - A retenção antecipada instituída pela Lei nº 9.779/99 não causa prejuízos às pessoas jurídicas contribuintes.

"3 - O fato gerador do imposto discutido nos autos acorre no momento do fechamento da operação de swap garantida com hedge, e não no momento da formalização do contrato." (AMS nº 77497; TRF - 4ª Reg., 2ª Turma, Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares, DJ 24/4/2002, p. 974).

A matéria já foi enfrentada nesta E. 6ª Turma:

"Processual civil. Agravo de instrumento. Tributário. Operações de hedge/swap. Imposto de Renda.

"São requisitos para a concessão da medida liminar pleiteada em primeiro grau a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris, e este último inocorre no presente caso.

"Ao sobrevir a legislação indigitada de inconstitucional, já havia a obrigatoriedade do recolhimento da exação firmado anteriormente à edição das referidas normas atacadas à alíquota de 20%.

"Agravo provido." (AI nº 1999.03.00.
060960-7, Rela. Desa. Fed. Diva Malerbi, j. 29/3/2000, DJU, 1º/11/2000).

Em face de todo o exposto, dou provimento à remessa oficial.

Consuelo Yoshida
Relatora