ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei nº 098.389-0/6-00, da Comarca de São Paulo, em que é requerente Ordem dos Advogados do Brasil (Secção de São Paulo), sendo requerido Presidente do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo:

Acordam, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, julgar procedente a ação, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram do julgamento os Desembargadores Nigro Conceição (Presidente c/ voto), Luís de Macedo, Viseu Júnior, Gentil Leite, Denser de Sá, Mohamed Amaro, Luiz Tâmbara, Paulo Shintate, Flávio Pinheiro, Gildo dos Santos, Vallim Bellocchi, Sinésio de Souza, Jarbas Mazzoni, Theodoro Guimarães, Menezes Gomes, Olavo Silveira, Paulo Franco, Ruy Camilo (Vencedor, com declaração de voto), Oliveira Ribeiro, Cezar Peluso, Passos de Freitas, Roberto Stucchi, Marco César.

São Paulo, 28 de maio de 2003.
Nigro Conceição
Presidente

Barbosa Pereira
Relator

Ação Direta de Inconstitucionalidade promovida pela Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, em face do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, com alegação de que os arts. 2º e 226 do Regimento Interno desse Tribunal ferem os arts. 63, §§ 1º, 2º e 3º, e 82, parágrafo único, da Constituição Estadual, porque, na composição de seus membros, em relação ao Quinto Constitucional, devem ser reservadas duas vagas, sendo uma para a classe dos advogados e outra para o Ministério Público, e não alternativamente, como dispõe o referido regulamento.

A liminar foi indeferida às fls. 39/41.

Pedido de reconsideração às fls. 47/49 e indeferido às fls. 55.

Citação da Procuradoria do Estado que mostrou desinteresse no caso, por se tratar de matéria interna corporis, da exclusiva alçada do Poder Judiciário (fls. 66/67).

As informações da autoridade coatora estão às fls. 69/72.

O douto Procurador-Geral de Justiça, em seu parecer de fls. 83/89, manifestou-se, preliminarmente, pela reunião do presente processo com o de nº 099.873-0/2, ajuizado por ele, e cuja causa de pedir e pedido são idênticos, havendo conexão entre eles. Discorda do parecer do Procurador-Geral do Estado quando ele afirma que, por se tratar de matéria interna corporis, os dispositivos, impugnados, não são passíveis de controle concentrado. No mérito, manifestou-se pela procedência da ação.

Com relação à argüição do Procurador-Geral do Estado, não há que ser acolhida porque, conforme ressaltou o douto Procurador de Justiça, os regimentos dos tribunais têm um campo subordinado à lei e outro que independe dela. Os destinados à lei cuidam do campo processual propriamente dito e os que dela independem tratam de matéria relativa ao funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos. Por isso que, nesta última hipótese, eventual incursão legislativa poderá constituir hipótese de inconstitucionalidade.

Sobre o tema, leciona a doutrina:

"Como se vê, no campo reservado ao regimento há um campo subordinado à lei (o campo processual propriamente dito) e um campo independente de lei (matéria relativa ao funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos). Neste, eventual incursão legislativa (ato legislativo formal) poderá constituir hipótese de inconstitucionalidade, por isso que trata de matéria reservada à normativa regimental. Quanto às normas regimentais, tanto podem ofender a lei processual (e aqui haverá ilegalidade), como podem ofender diretamente a Constituição. No último caso podem ser objeto de fiscalização abstrata de constitucionalidade.

"E, no caso em exame, a regulamentação da matéria ofende diretamente a Constituição, podendo ser com ela confrontada".

O trecho acima transcrito foi tirado da obra de CLÈMERSON MERLIN CLÈVE - A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, RT, 2ª ed., 2000 - págs. 214/215.

No mesmo sentido, traz ele jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, constante dos acórdãos proferidos nas ADIns nºs: 1936-PE - Rel. Min. Néri da Silveira, 1503-RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence e 1098-1, Rel. Min. Marco Aurélio.

A nova Carta Bandeirante, publicada em 5/10/1989, estabeleceu em seu art. 80 que:

"O Tribunal de Justiça Militar do Estado, com jurisdição em todo território estadual e com sede na Capital, compor-se-á de sete juízes, divididos em duas Câmaras, nomeados em conformidade com as normas da Seção I deste capítulo, exceto o disposto no art. 6º e respeitado o art. 94 da CF, sendo quatro Coronéis da ativa da Polícia Militar do Estado e três civis".

O art. 2º do Regimento Interno refere- se à composição deste Tribunal com sete membros, estabelecendo, em síntese que, das três vagas de juízes civis, duas serão destinadas a juízes de carreira e uma ao Quinto Constitucional, que será ocupada, alternadamente, por advogados e membros do Ministério Público.

O art. 226 do mesmo ordenamento jurídico prevê a forma de provimento dessa vaga.

Na conformidade deste último artigo citado, o provimento da vaga do Quinto Constitucional será feito alternadamente por membro do Ministério Público e por representante da Ordem dos Advogados do Brasil, de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional ou na carreira, dentre os indicados em lista sêxtupla por aquelas Instituições, e que formarão a lista tríplice pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, que encaminhará os nomes ao Governador do Estado, para a nomeação de um deles à vaga, no prazo de 20 dias subseqüentes.

Na composição do Quinto Constitucional foi adotada resolução semelhante e contida quanto à composição do Superior Tribunal Militar, conforme se verifica do art. 123, parágrafo único, incisos I e II, da Constituição Federal:

"Os Ministros Civis serão escolhidos ... três dentre advogados ... dois por escolha paritária dentre Juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar".

Para este Tribunal Superior, como no caso também do Tribunal Superior Eleitoral, são previstas regras especiais que não consagram a regra genérica do 1/5 Constitucional.

A   regra   constitucional   do   art.   94   da

Constituição Federal, que determina a composição de 1/5 dos lugares dos Tribunais Regionais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, para membros do Ministério Público e de Advogados, não se aplica aos Tribunais Superiores, pois cada um deles possui regras próprias de composição e investidura.

O mesmo não ocorre quanto aos Tribunais Estaduais, onde a incidência do art. 94 da CF se torna de aplicação obrigatória e imediata.

Quando da criação de novos Estados ficou salientado no art. 235, inciso IV, da Constituição da República:

"O Tribunal de Justiça terá sete Desembargadores;"

E no inciso V:

"... cinco dentre Magistrados ... e dois entre Promotores, nas mesmas condições e advogados...".

Observado o procedimento inscrito no art. 94 da Constituição: devem ser escolhidos em listas sêxtuplas pelos órgãos respectivos (CF, art. 235, V, b).

Tal dispositivo trata de assegurar a participação do Ministério Público e advogados na Corte Estadual, em observância ao chamado Quinto Constitucional.

Tomada a grandeza de sete e, submetida a divisão por cinco, encontra-se em 1,4 a expressão numérica de sua quinta parte. Sucede, por um lado, que não se trata, aqui, de uma grandeza abstrata e inanimada, senão de uma grandeza concreta e viva que se encarna num colégio de juízes, vale dizer, de pessoas naturais insuscetíveis de fracionamento.

Não interessa o número imediatamente superior. Interessa o número imediatamente superior de pessoas.

Um quinto de um Tribunal de sete membros, nem são 1,4 deles porque não podem ser fracionados, nem são somente um, porque não se desprezam frações de números que constituem mínimos ou pisos constitucionais.

É intuitiva, portanto, a conclusão de que se impõe, para logo, o arredondamento, para o número inteiro imediatamente superior da fracionária encontrada: um quinto de um Tribunal de sete membros não pode expressar-se por menos do que dois deles.

Daí o entendimento do Supremo Tribunal Federal, citado pela Procuradoria da Justiça (MS nº 22.323-SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 28/5/1995):

"Interpretando o art. 94 à luz do disposto nos arts. 107, I e II, e 235, IV e V, a e b, da Constituição, o Tribunal decidiu, por unanimidade, que, no mínimo, um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal deve ser ocupado por advogados e membros do Ministério Público. Portanto, se a divisão por cinco do número de vagas existentes no tribunal resultar em número fracionado - não importando que a fração seja inferior a meio -, o arredondamento ocorrerá para cima."

A doutrina não discrepa desse entendimento (ALEXANDRE DE MORAES - Constituição do Brasil Interpretada, Ed. Atlas, 2002, pág. 1.297):

"Importante salientar que a regra constitucional prevê expressamente a obrigatoriedade de que 1/5 dos assentos nos Tribunais estaduais, distritais e TRF, independentemente da composição do respectivo tribunal ser ou não múltiplo de cinco, seja composto por advogados e membros do Ministério Público. Assim, se a divisão dos membros de determinado tribunal estadual, distrital ou regional federal por cinco não resultar em um número inteiro, o arredondamento sempre deverá ser para cima, sob pena de consagrar-se uma sub-representação dos membros do Ministério Público e dos advogados, em flagrante inconstitucionalidade".

Ante o exposto, julgo procedente a presente ação, declarando inconstitucionais os arts. 2º e 226 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça Militar.

Barbosa Pereira
Relator

  VOTO VENCEDOR

Na assentada do julgamento, fiquei vencedor e proferi o seguinte voto:

Ação Direta de Inconstitucionalidade, objetivando a autora seja reconhecida a inconstitucionalidade dos arts. 2º e 226 do Regimento Interno, por violar o disposto nos arts. 63, §§ 1º, 2º e 3º, e 82, parágrafo único, da Constituição do Estado.

Meu voto acompanha os votos que me precederam, ou seja, do E. Relator e Des. Viseu Júnior, para declarar inconstitucionais os supramencionados dispositivos regimentais.

Nesse sentido já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal, Mandado de Segurança nº 22.323 de São Paulo, em que foi relator o Ministro Carlos Velloso. A ementa que se reproduz parcialmente assim está assentada: "... II. Um quinto da composição dos Tribunais Regionais Federais será de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal. Esta é uma norma constitucional expressa, que há de prevalecer sobre a norma implícita, que decorre da norma expressa, no sentido de que, se um quinto é dos advogados e de membros do Ministério Público Federal, quatro quintos serão dos juízes de carreira. Observada a regra de hermenêutica - a norma expressa prevalece sobre a norma implícita - força é convir que, se o número total da composição não for múltiplo de cinco, arredonda-se a fração - superior ou inferior a meio - para cima, obtendo-se, então, o número inteiro seguinte. É que, se assim não for feito, o Tribunal não terá na sua composição um quinto de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal, com descumprimento da norma constitucional (CF, art. 94 e art. 107, I). III. Preliminares rejeitadas. Mandado de Segurança indeferido." (RTJ 178/220).

Aliás, nesse julgado veio à colação parecer do saudoso Theotonio Negrão, onde se salientou: "Não é correto dizer que, se o total de juízes do Tribunal não for divisível por cinco, devem os juízes de carreira ficar com a sobra. E não é correto porque nenhuma garantia lhe deu a Constituição quanto ao seu número no Tribunal, ao passo que, com a relação a advogados e membros do Ministério Público, foi bem clara: desnecessariamente, nada menos do que em dois dispositivos, os arts. 107, caput, e 94, caput, reservou-lhes um quinto dos lugares." (RTJ, págs. 234-5).

Destarte, os questionados dispositivos regimentais são inconstitucionais, afrontando claramente os arts. 63, §§ 1º, 2º e 3º, e 82, parágrafo único, da Constituição do Estado.

Ruy Camilo
Desembargador