ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 453.042/1, da Comarca de Mogi das Cruzes (1ª Vara Criminal - Processo nº 994/03), em que é impetrante o advogado S. B. S. e paciente C. C. S.:

Acordam, em Sexta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, conceder a ordem, para que o paciente permaneça em liberdade provisória até o final do processo, ou até que o benefício seja revogado nos casos legais, realizando-se a admonitória oportunamente, expedindo-se alvará de soltura e comunicando-se, de acordo com o voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento foi presidido pelo juiz Almeida Sampaio, sem voto, e teve a participação dos juízes Angélica de Almeida (Segunda juíza) e A. C. Mathias Coltro (Terceiro juiz), com votos vencedores.

São Paulo, 3 de novembro de 2003.
Ivan Marques
Relator

  Relatório

Trata-se de impetração em favor de réu preso em flagrante no dia 22/8/2003, acusado de co-autoria (4 agentes) em "assalto" à mão armada (pistola ... 7.65 mm) efetuado no interior de uma lotação ..., no qual foram subtraídos bens de três vítimas distintas.

Sustenta o douto impetrante que teria requerido a concessão do benefício da liberdade provisória para o paciente, comprovando detalhadamente o preenchimento de todos os requisitos previstos no art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, tendo a autoridade coatora indeferido o pedido com base única e exclusiva na gravidade do crime (fls. 2/13).

Prestadas as informações de praxe, confirmou-se a prisão em flagrante, o indeferimento do pedido de liberdade provisória e apurou-se que o início da instrução está designado para o dia 6 (fls. 45/46).

Depois disso a Procuradoria-Geral da Justiça ofereceu parecer pela denegação da ordem (fls. 56/61).

É o relatório.

  Voto

Penso estar caracterizado o constrangimento ilegal vitimando o paciente.

Preso ele em flagrante, requereu o benefício da liberdade provisória, afirmando que seria primário, sem antecedentes, com residência fixa e ocupação lícita.

Juntou documentos comprovando aqueles requisitos.

Ao indeferir o pedido, o ilustre magistrado limitou-se a afirmar que, dada a gravidade do crime de roubo qualificado e a periculosidade inerente ao autor desse tipo de crime, a manutenção do réu na prisão seria garantia da ordem pública.

Penso haver ilegalidade nessa fundamentação, data venia do douto julgador.

Em primeiro lugar, não se dignou aquela autoridade de enfrentar os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, demonstrando como e porque, no caso concreto, a custódia preventiva era obrigatória.

Isso porque, em se tratando de réu preso em flagrante, a prisão só deve ser mantida se estiverem presentes os motivos justificadores de uma prisão preventiva.

Nesse sentido, de há muito, determina o Código de Processo Penal, em seu art. 310 e parágrafo único:

"Art. 310 - Quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

"Parágrafo único - Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312)."

Exatamente por isso é que se pode encontrar sem muito esforço decisões contrariando o fundamento da decisão ora impugnada.

Veja-se, como exemplo, aquelas a seguir transcritas.

"Supremo Tribunal Federal - Descrição: Habeas Corpus - Número: 59055 - Julgamento: 3/11/1981.

"Ementa:

"A prisão em flagrante equipara-se atualmente à prisão preventiva, desde que ocorreu a evolução desse instituto jurídico pela Lei nº 6.416/77; a ela impõem-se, para legitimá-la, os requisitos objetivamente descritos na lei, que a tem por situação excepcional, sendo agora, a regra, a defesa do réu em liberdade. Pedido de Habeas Corpus deferido.

"Observação: Votação unânime. Resultado deferido - Ano: 1982 - Aud.: 5/2/1982 - Origem: RJ - Rio de Janeiro - Publicação: DJ - Data 5/2/1982 - PG-00440 - Ement. Vol.-01240-01 - PG-00065 - RTJ - Vol.-00100-03 - PG-00594 - Relator: Clovis Ramalhete - Sessão: 01 - Primeira Turma".

"Superior Tribunal de Justiça - Acórdão: RHC nº 7835/ES (9800600795) - Recurso Ordinário em Habeas Corpus - Decisão: Por unanimidade, dar provimento ao recurso para cassar o decreto de prisão preventiva e assim possa o paciente responder ao processo em liberdade - Data da decisão: 1º/10/1998 - Órgão julgador: Quinta Turma.

"Ementa:

"Recurso em Habeas Corpus. Prisão preventiva. Decreto indevidamente fundamentado. A custódia preventiva só deve ser decretada ante a existência dos seus requisitos e pressupostos legais, devendo o juiz, fundamentadamente, comprovar a sua necessidade. Não estando o decreto suficientemente fundamentado, descabe a manutenção da custódia provisória. Recurso conhecido e provido.

"Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca. Indexação: vide ementa. Catálogo: AD 0023, vide ementa. Fonte: DJ - Data: 26/10/1998, PG: 00131".

"Superior Tribunal de Justiça - Acórdão: RHC nº 7834/RS (9800600787) - Recurso Ordinário em Habeas Corpus - Decisão: Por maioria, dar provimento ao recurso para conceder o habeas corpus. Data da decisão: 17/9/1998 - Órgão julgador: Sexta Turma.

"Ementa:

"Processual penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante. Pretensão de liberdade provisória. Denegatória desmotivada. CPP, art. 310, parágrafo único. Segundo o comando expresso no parágrafo único do art. 310, do Código de Processo Penal, o juiz concederá liberdade provisória ao réu preso em flagrante se constatar a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. A decisão que nega a liberdade provisória ao preso em flagrante deve ser fundamentada, com indicação objetiva de fatos concretos susceptíveis de causar prejuízo à ordem pública ou à instrução criminal, bem como pôr em risco a aplicação da lei penal, situando-se na mesma linha daquela que decreta a prisão preventiva. A circunstância única de ter sido o réu preso em flagrante por tráfico de drogas não impede a concessão de liberdade provisória, em face do princípio constitucional da presunção de inocência.

"Recurso ordinário provido. Habeas Corpus concedido. Relator: Ministro Vicente Leal - Fonte: DJ - Data: 26/10/1998, PG: 00158".

"Superior Tribunal de Justiça - Acórdão: RHC nº 1504/SE (9100177881) - Recurso Ordinário em Habeas Corpus - Decisão: Por unanimidade, dar provimento ao recurso para revogar a prisão preventiva decretada ao paciente, a fim de que se veja processado em liberdade - Data da decisão: 6/11/1991 - Órgão julgador: Quinta Turma.

"Ementa:

"Processual penal. Recurso de Habeas Corpus. Prisão preventiva. Inexistência de fundamentação. Excesso de prazo. Ocorrência. O decreto de prisão preventiva há que ser devidamente fundamentado, não sendo suficiente a simples referência genérica aos pressupostos determinados no dispositivo procedimental. Se omisso quanto às razões de ordem fática, pelas quais se pode inferir da necessidade da medida, impõe-se sua revogação. Recurso provido.

"Relator: Ministro Cid Flaquer Scartezzini. Fonte: DJ - Data: 18/11/1991, PG: 16529".

No caso dos autos, portanto, em se tratando de réu primário, sem antecedentes, comprovadamente dedicado ao trabalho honesto e com residência fixa (morando com a mãe), sua permanência na prisão, cautelarmente, só se justificaria naqueles casos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Como dito acima, por isso cabia ao juízo fundamentar o indeferimento do benefício, demonstrando a conveniência e necessidade da custódia processual.

O que se fez foi pura e simplesmente declarar que o benefício não seria cabível, em se tratando de roubo qualificado.

Nenhuma justificativa mais específica e concreta foi deduzida naquele indeferimento.

Ora, se a lei não impede a liberdade provisória nos casos de roubo qualificado, não cabe a qualquer intérprete fazer isso, sob pena de se estar invadindo seara alheia, transformando-se o aplicador da lei no seu elaborador, o que é inadmissível no sistema tripartite de poderes.

Tivesse o legislador a intenção de impedir o favor legal para os acusados de roubo e de há muito se teria lei nesse sentido, num país cuja produção legislativa é enorme e avassaladora, como se sabe.

Assim, só a presença concreta dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, no caso em análise, poderia justificar a manutenção do réu na prisão.

Ao invés de fazer isso, o juízo se limitou a endossar corrente jurisprudencial contra legem, data maxima venia, já que se arroga o direito de não aplicar o disposto no art. 310 do Código de Processo Penal para hipóteses não previstas pelo legislador.

Se o roubo atemoriza a sociedade, que a Polícia adote providências e que se puna com mais rigor o réu condenado definitivamente por tais crimes.

O que não se pode é admitir que corrente jurisprudencial se arrogue o direito de revogar lei vigente, dizendo onde e para quem conceder o benefício, quando as normas positivas vigentes o concedem para todos os tipos de crime, exceto aqueles previstos na própria Constituição Federal, ditos "hediondos" ou assemelhados.

Por outro lado, afirmar que se deva manter presos todos os réus acusados de roubo, para garantir a ordem pública, é, no mínimo, afrontar o dispositivo constitucional da presunção de inocência, que vale para todo e qualquer crime, e que só pode ser abrandado nos casos bem justificados de custódia processual.

A ordem pública mais se garante com o cumprimento das leis vigentes pelas autoridades públicas do que com interpretações de duvidosas legalidade e constitucionalidade, pretensamente destinadas a reprimir e evitar crimes.

Por isso, dizer que é caso de roubo e que a ordem pública reclama garantia, sem sequer adentrar o caso concreto e a personalidade do acusado, é o mesmo que nada sob o ponto de vista do art. 312 do Código de Processo Penal.

Assim sendo, tenho como falto de fundamentação o decreto que afirma ser caso de prisão preventiva aquele de roubo, sem sequer se dar ao trabalho de indicar onde e porque estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal no caso concreto.

Em conseqüência, vejo como ilegal a permanência do réu na prisão, sem que o juízo tenha fundamentado correta e legalmente a necessidade dessa custódia processual.

Não há como estender o aqui decidido para os co-réus porque não há nestes autos informes a respeito de cada um deles.

Por isso, estou concedendo a ordem, para que o paciente permaneça em liberdade provisória até o final do processo, ou até que o benefício seja revogado nos casos legais, realizando-se a admonitória oportunamente, expedindo-se alvará de soltura e comunicando-se.

Ivan Marques
Relator