ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0082651-9, em que figuram como Apelante Estado de Pernambuco e como Apelado I. I. E. Ltda.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade de votos, manter a sentença em sede de reexame necessário, resultando prejudicado o apelo, tudo de conformidade com o Relatório e os Votos constantes das notas taquigráficas que passam a fazer parte deste julgado.

Recife, 27 de outubro de 2003.
Antônio Camarotti
Presidente

Nelson Santiago Reis
Relator

  Relatório

Trata-se de reexame necessário, posto que julgada procedente a ação anulatória de débito fiscal com pedido de antecipação dos efeitos da tutela proposta por I. I. E. Ltda. contra o Estado de Pernambuco, para, em conseqüência, "decretar a nulidade do auto de infração OS nº 97.01.1.0214883". Foi interposto apelo pelo Estado de Pernambuco, pugnando pela reforma do julgado, por não terem sido exigidas e apresentadas, pela autora, ora apelada, as notas fiscais com o destaque do ICMS de modo a possibilitar a apreciação dos valores creditados.

Regularmente intimado, o apelado respondeu o recurso (fls. 171/180), pugnando pela manutenção da sentença, por considerar que caberia ao apelante proceder ao levantamento dos recolhimentos do ICMS efetuados por quitação avulsa, para aferir os pagamentos realizados.

Ouvido o Ministério Público, nesta 2ª Instância, foi oferecido o parecer de fls. 206/208, concluindo pelo não provimento do recurso.

Está feito o relatório.

Ao eminente Des. Revisor.

Recife, 5 de novembro de 2002.
Nelson Santiago Reis
Relator

  Voto

Discute-se neste feito a legalidade da autuação pelo Fisco Estadual com a aplicação da penalidade imposta através do auto de infração OS nº 9701.1. 0214883 lavrado em 10/7/1997, por considerar a autoridade fiscal que o contribuinte, ora apelado, utilizara crédito inexistente no período de setembro de 1995 a abril de 1997, no valor de R$ 1.622.025,50, por não ter havido, segundo o Estado apelante, o devido recolhimento do imposto relativo à operação (fls. 40).

A sentença recorrida considerou que a ação do Fisco afrontou o princípio constitucional da não cumulatividade, prevista no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, e concluiu por serem nulos e ineficazes os atos administrativos decorrentes do respectivo Auto de Infração, vedando, inclusive, a inscrição do crédito na dívida ativa.

A questão não me parece complexa. A meu ver, a sentença não merece reparo. Com efeito, o ICMS que incidiu sobre as mercadorias provenientes dos fornecedores do apelado é recolhido por eles. Exigir-se do apelado o recolhimento do tributo, neste caso, implica em cumulatividade, o que afronta o mencionado princípio inserido no já mencionado art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal.

Nesse sentido, faço minhas as razões apresentadas pelo Ministério Público, na 2ª Instância, no bem lançado parecer de fls. 206/208, conforme a seguir.

Posto isso, o meu voto é pelo improvimento do reexame necessário, prejudicada a apelação interposta pelo Estado, mantendo-se a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.

Recife, 9 de setembro de 2003.
Nelson Santiago Reis
Relator

  Voto

Cuida-se de contradecisão proferida em desfavor ao Estado de Pernambuco, que também apresentou recurso voluntário (fls. 155/163).

Rememorando, a sentença declarou nulo o auto de infração OS nº 97.01.1. 0214883 (fls. 40), por afrontar o princípio constitucional da não-cumulatividade previsto na Constituição Federal - art. 155, § 2º, I - considerando, por conseguinte, nulos e ineficazes os demais atos administrativos advindos do referido auto.

O caso se resume da seguinte maneira: O auto de infração foi lavrado em virtude da apelada ter se utilizado de crédito de ICMS inexistente, para posterior compensação, mas sem o devido recolhimento. No auto está ainda mencionado que não houve retenção do imposto pela I., embora esta tenha destacado o ICMS nas notas fiscais de entrada da mercadoria.

A apelada sustentou na ação a tese de que, muito embora não tenha havido o recolhimento do imposto aos cofres públicos pelos fornecedores, o crédito fiscal decorrente da operação anterior existe e deve ser utilizado para a compensação, em razão do sistema de substituição tributária. Disse ainda que o destaque foi feito nas notas justamente para o ICMS poder ser compensado na próxima operação, e que não tem que ser obrigada a reter o imposto relativo à primeira operação - fornecedores/adquirente - já que essa tarefa é exclusiva do Fisco.

Alega o Estado apelante que a I., empresa recorrida, não poderia ter adquirido a mercadoria de seus fornecedores sem que estes estivessem com os devidos registros junto ao Fisco estadual. Isso porque o dever de destacar o ICMS é justamente dos fornecedores, e que o imposto seria ou não pago pelos fornecedores.

Como não houve a emissão das notas fiscais pelos fornecedores, documentos que deveriam ter sido exigidos pela apelada, esta se tornou responsável pelo tributo incidente sobre as operações realizadas, como se fosse o contribuinte substituto.

Esses são os argumentos do Estado.

Pelo constatado dos autos, verifica-se que o Estado de Pernambuco, através de seu órgão fiscalizador de tributos, Secretaria da Fazenda, lavrou o auto de infração baseado em ICMS não recolhido e, segundo já acima mencionado, ressalvou no corpo do próprio auto que o não recolhimento, por parte da empresa apelada, foi motivado por força de medidas judiciais concedidas em favor dos fornecedores de cana-de-açúcar (fls. 40).

Não houve a retenção e escrituração do imposto, em razão das liminares. Isto está claro.

Corroborando os informativos do agente fiscalizador, a informação fiscal realizada no procedimento administrativo, julgado pelo Tribunal Administrativo Tributário da Sefaz, também salientou: "A empresa autuada, então, adquiriu a cana-de-açúcar sem efetuar a retenção prevista na legislação, em razão da determinação judicial" (fls. 52).

Conclui-se que o Estado já tinha conhecimento das medidas liminares que suspenderam a exigibilidade dos fornecedores, de quem a apelada comprou a cana-de-açúcar, em recolher/escriturar o ICMS na primeira operação.

O Juiz sentenciante assim se pronunciou:

"(...) O Estado, réu, apenas confirmou os fatos narrados e devidamente provados pela autora na inicial, dissentindo apenas no que concerne à existência ou inexistência do crédito utilizado pela autora, vez que entende que a existência do crédito fica condicionada ao fato de ter havido retenção do imposto aos cofres do Estado, concluindo pela utilização indevida de créditos inexistentes, pelo simples fato de não ter havido o referido recolhimento. Ocorre que os fornecedores de cana-de-açúcar vinham ajuizando ações cautelares contra o Estado de Pernambuco desde novembro de 1993, com o fim de obterem o direito de efetuar o recolhimento do ICMS sem a intervenção do substituto tributário, de modo que, já em janeiro de 1997, todos os fornecedores tinham obtido liminares no sentido de que as usinas se abstivessem de cobrar o ICMS do substituto por ocasião das entradas da cana-de-açúcar, passando, assim, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS a ser do fornecedor e não do adquirente das mencionadas mercadorias (...) não cabia à autora exigir o efetivo recolhimento do ICMS pelo fornecedor e sim ao Fisco estadual, vez que a este são atribuídas as funções de fiscalizar e exigir o efetivo cumprimento da obrigação tributária (...)".

Não pode o órgão estatal, como fez, fazer exigir do contribuinte a responsabilidade de fiscalizar e ordenar a obrigação tributária, caso a cadeia de substituição do pagamento do ICMS não fosse observada.

No caso em tela, existe em favor da apelada o fato de se valerem os fornecedores de não recolher o imposto por ordem judicial, não ficando ela, apelada, em nenhum momento, compelida a arcar com o ônus de reter ou recolher o tributo.

Com efeito, muito embora não tenha havido retenção de imposto, cuja persecução à cobrança é exclusiva do Estado, não está a apelada impedida de compensar o imposto na próxima operação como se esse tivesse sido pago. A responsabilidade, como disse, é do Estado, que desde a lavratura do auto (fls. 40) tinha ciência das liminares favoráveis aos fornecedores.

Em ambas as instâncias, os representantes do Ministério Público opinaram, respectivamente, pela procedência da demanda e pela manutenção da sentença.

Vejamos o que disse a Promotora de Justiça M. G. S. A. R.:

"Diante das alegações contidas nos autos, observa o Ministério Público que o próprio agente autuante no tempo da autuação declarou que a retenção do imposto não fora feita por força de liminares. Isso significa que não fez o Autor a retenção do tributo como contribuinte substituto e, conseqüentemente, não fizera o recolhimento do ICMS. Contudo, não lhe foi abatido no preço que pagou da cana-de-açúcar o valor do imposto, de modo que arcou com o ônus do preço do produto acrescido com o valor do tributo, no caso integrante do preço. A responsabilidade pelo recolhimento do tributo passara para o produtor. O adquirente, contudo, tem o direito de abater de cada operação o que pagou na operação anterior, segundo preceito Constitucional contido no art. 155, inciso I, CF. Em respeito ao princípio da não cumulatividade e considerando que o próprio agente autuante reconheceu que deixara o Autor de recolher o ICMS como contribuinte substituto por força de liminares judiciais, entendo ser dispensável a perícia, entendendo provada a alegação do Autor e opino pela procedência da ação, anulando-se o auto de infração já mencionado." (fls. 148)

Em judicioso parecer, a Dra. M. H. N. L., Douta Procuradora de Justiça, manifestou-se da seguinte forma:

"(...) Na medida em que constitui dever dos fornecedores da autora recolher os valores devidos a título de ICMS por força das liminares e não fazendo esses fornecedores as devidas anotações pelos motivos já referidos, tais valores - independentemente de haverem sido escriturados - serão repassados à autora pela própria natureza ('tributo indireto') do imposto em questão, cujo ônus é sempre transferido em cada operação até ser suportado pelo consumidor final (...) o fato de os fornecedores não haverem escriturado ou emitido nota fiscal de saída com o valor do ICMS destacado não pode ser utilizado como argumento para impedir o direito constitucional da autora de proceder à compensação dos valores cobrados nas operações anteriores a título de ICMS, sob pena de violar-se a norma constitucional contida no art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal." (fls. 206/208)

O não recolhimento do tributo pelo fornecedor, a quem cabia assim proceder, mas não realizado por medida liminar, não conduz à interpretação que o Estado quer fazer valer, de que a apelada deveria ficar responsável pela retenção e recolher o tributo cheio. Aí sim, caso recolhido o imposto, teria o direito de compensar na operação seguinte.

Meu pensar é semelhante ao que afirmou a Douta Procuradora de Justiça em seu opinativo, quando citou, às fls. 207/208, o tributarista ROQUE ANTÔNIO CARRAZA: "Interpretação cuidadosa do Texto Constitucional revela-nos que o direito de crédito em tela independe, para surgir, da efetiva cobrança do ICMS nas anteriores operações ou prestações. Deveras, a Carta Magna nada exige neste sentido, não podendo nenhuma norma infraconstitucional criar restrições a respeito. Isso significa que o direito à compensação permanece íntegro ainda que um dos contribuintes deixe de recolher o tributo ou a Fazenda Pública de lançá-lo".

O direito de compensar mantém-se inalterado, independente se um dos contribuintes recolheu ou não o tributo.

Ante o exposto, meu voto é no sentido de negar provimento ao reexame necessário, prejudicado o recurso voluntário, ficando mantida, na sua integralidade, a sentença atacada.

É como voto.

Jovaldo Nunes Gomes
Revisor