ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Sr. Ministro Sepúlveda Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo de instrumento, mas, de ofício, deferir o habeas corpus, determinando a soltura do agravante, se por al, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 16 de dezembro de 2003.

Sepúlveda Pertence
Relator

  RELATÓRIO

O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Agravo de instrumento interposto de despacho que inadmitiu RE, a, em matéria criminal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, assim ementado, no que interessa (f. 688/697):

"Não induz nulidade absoluta do processo a ausência do advogado constituído na audiência de inquirição das testemunhas de acusação se, devidamente intimado, não compareceu ao ato e nem justificou a impossibilidade de fazê-lo. Réus assistidos por um único advogado, legalidade. Não há colidência de defesas se todos os réus negam a autoria do delito. Há que se manter a sentença de mérito que, analisando o farto conjunto probatório, conclui pela condenação dos acusados. Recurso improvido".

Lê-se ainda do julgado:

"Sustenta, preliminarmente, a nulidade do processo, em razão de que, por ocasião da audiência para inquirição das testemunhas de acusação, realizada através de Carta Precatória, (...) não teria o Magistrado deprecado nomeado defensor ad hoc ao recorrente, tendo da audiência participado, apenas, o defensor dos demais co-réus, Dr. M. A. V., ocorrendo colidência de defesa, por força da troca de acusações entre os demais acusados e o apelante.

"(...) o Dr. M. A. V., advogado dos co-réus L. e N., (...) segundo sustenta o apelante, dias antes, teria ligado para o seu irmão, o também co-réu, H. G., residente em Porto Velho, apresentando-se como advogado de L., solicitando R$ 7.000,00 (sete mil reais); caso não atendesse, poderia complicar sua vida. Que o H., então, procurou a Superintendência da Polícia Federal de Porto Velho, para narrar os fatos, tendo em vista que nada tinha com a cocaína apreendida em poder de L. e que tal advogado estaria tentando extorqui-lo.

"Conclui, dizendo que (...) a falta de nomeação de um defensor ad hoc, específico para ele, representou cerceamento de defesa, pois o advogado presente ao ato efetuou reperguntas às testemunhas apenas em benefício de seus patrocinados, ocorrendo, com isso, nulidade absoluta do processo, nos termos do art. 564, III, 'c', do CPP.

"Essa preliminar não merece acolhimento.

"A uma, porque fulminada pelo óbice da preclusão, vez que, tratando-se de delitos de tóxico, cujo procedimento está previsto em Lei Especial, a oportunidade para a argüição de eventuais irregularidades ou nulidades, ocorridas no curso da instrução processual, será por ocasião dos debates orais, nos termos do § 2º do art. 23 da Lei nº 6.368/76, ou, ainda, no prazo estabelecido no art. 571, II, do CPP.

"(...) A duas, porque, nos precisos termos do art. 565 do CPP, 'nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse'.

"No caso em tela, a origem da pretensa nulidade foi a ausência do Defensor constituído pelo apelante que, devidamente intimado da expedição da precatória (fl. 171) e da designação da audiência de inquirição das testemunhas da acusação (fl. 208), não compareceu ao ato e tampouco justificou a impossibilidade de fazê-lo.

"De outra parte, não há qualquer óbice em que os réus tenham sido assistidos pelo mesmo advogado, vez que não existe a alegada colidência de defesa quando todos os acusados negaram a autoria do crime, como é o caso dos autos.

"(...) A três, porque foge à legitimidade do apelante argüir pretensa nulidade decorrente de possível tentativa de extorsão ao co-réu H. pelo advogado M.

"Sobre o assunto já decidiu o Pretório Excelso, verbis:

'Nenhuma das partes poderá alegar nulidade referente a formalidade cuja observância só à outra interessa...' (RT 592/430).

"A quatro, porque nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar

prejuízo para a acusação ou para a defesa, consoante preceitua o art. 563 do CPP.

"No caso em análise, a simples ausência do advogado constituído do apelante, na audiência de interrogatório das testemunhas de acusação, apesar de regularmente intimado, nenhum prejuízo trouxe à defesa. Até mesmo porque nada de objetivo foi argüido pelo douto defensor constituído, o qual teve todas as oportunidades processuais, anteriores à prolação da sentença, para demonstrar o prejuízo causado ao seu cliente, em razão de sua ausência injustificada na referida audiência. Além disso, seu defensor constituído participou de todos os demais atos processuais".

Alega o agravante violação do art. 5º, LIV e LV, da Constituição, ao fundamento de que a ausência do advogado constituído, e a falta de nomeação de defensor ad hoc para a audiência de inquirição de testemunhas de acusação constitui nulidade absoluta.

Afirma que referida nulidade, por ser absoluta, "não comporta preclusão", podendo ser reconhecida ex officio, sendo que o "prejuízo é presumido", pois o contraditório só se estabelece quando as partes são tratadas com igualdade.

Requer seja cassado o acórdão recorrido, "declarando nula a audiência de inquirição das testemunhas de acusação, bem como os atos processuais posteriores, inclusive a sentença condenatória" (f. 735/750).

Indeferido o recurso, sobreveio o presente agravo.

É o relatório.

  VOTO

O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): O acórdão recorrido limitou-se a interpretar e aplicar legislação ordinária pertinente (art. 23, § 2º, da Lei nº 6.368/76; arts. 563/565; e 571, II, todos do Código de Processo Penal).

Os dispositivos constitucionais tidos como violados, em nenhum momento foram analisados pelo acórdão recorrido e nem foram objeto de embargos de declaração: incidem as Súmulas nºs 282 e 356.

Nego provimento ao agravo.

Contudo, conforme acentuei mais de uma vez, dada a possibilidade da concessão de ofício do habeas corpus, perde relevo a inadmissibilidade do RE da defesa, no processo penal, por falta de prequestionamento e outros vícios formais, se, não obstante, se evidencia o constrangimento ilegal (v.g., RE nº 273.363, 1ª T., Sepúlveda Pertence, DJ 20/10/2000).

Este, o caso dos autos: não comparecendo o defensor constituído, deveria ter sido nomeado defensor ad hoc, pois a falta de um ou de outro implica ausência de defesa. Incide a Súmula nº 523 ("No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu").

Sendo a nulidade absoluta, não há falar em preclusão.

Também não é de invocar o art. 565 do Código de Processo Penal, segundo o qual "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido", já que a nulidade não se dá pela ausência do advogado devidamente intimado, que, por si só, não gera nulidade alguma, mas pela não nomeação de defensor ad hoc, que incumbiria ao Juiz: é dever do magistrado, não só "nomear defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente", nos termos do art. 564, III, c, do Código de Processo Penal, mas também cuidar para que, como no caso, ao inquirir testemunhas, não comparecendo o advogado do réu, já constituído, seja outro nomeado para o ato.

É o que estabelece o art. 265, parágrafo único, do Código de Processo Penal, ao dizer que "a falta de comparecimento do defensor, ainda que motivada, não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente ou para o só efeito do ato".

Finalmente, a condenação do paciente - que nega a autoria do crime - a 4 anos e 4 meses de reclusão, parece suficiente a que se tenha por demonstrado o prejuízo acarretado pela falta de defensor na audiência em que foram inquiridas as testemunhas de acusação.

Este o quadro, de ofício, concedo o habeas corpus para, somente em relação ao agravante, anular o processo, a partir da audiência de inquirição das testemunhas em 14/8/2000 (f. 293 e ss. - STF; f. 271 e ss. - Tribunal a quo).

Em conseqüência, determino a soltura do agravante, se por al.

É o meu voto.