ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 16 de setembro de 2003. (data do julgamento)

Franciulli Netto
Relator

  RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Franciulli Netto (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com base na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra v. acórdão do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que determinou a incidência de honorários advocatícios em execução de sentença não embargada proferida em autos de ação civil pública.

Alega a recorrente violação ao art. 1º-D da Lei nº 9.494/97, com a alegação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24/8/2001, ao fundamento de que não são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas.

É o relatório.

  VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Franciulli Netto (Relator): Cinge-se a controvérsia à questão da aplicação da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24/8/2001, que introduziu o art. 1º-D na Lei nº 9.494/97. Dispõe o dispositivo inserto na sobredita Medida Provisória que "não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas".

Segundo se observa, a Medida Provisória, ao tratar da isenção de honorários advocatícios, cuida de matéria de índole processual.

Cumpre registrar que a matéria de honorários advocatícios que diz respeito ao direito privado é a que se encontra encartada na relação parte e advogado, como desdobramento do contrato de mandato e, eventualmente, do de prestação de serviços.

Na espécie, contudo, a questão dos honorários advocatícios está inserida na rubrica das verbas da sucumbência. Estas, sabem-no todos, compreendem as despesas processuais (salários periciais, despesas de diligências fora dos auditórios, emolumentos etc.), as custas e os honorários advocatícios fixados pelo juiz no processo, seja de conhecimento, seja de execução ou de outra natureza.

Bem é de ver, pois, que os aspectos que dizem respeito à parte dinâmica dos honorários advocatícios, entendida como tal a condenação, ou não, dessa verba e a correspectiva fixação, são, precipuamente, de direito processual. O direito privado abarca as questões da parte estática dessa verba, oriunda do contrato de direito substantivo que une o mandante e o mandatário.

Dessarte, é de fácil inferência que a aplicação de medida provisória em questão processual, enquanto não convolada em lei, é por demais temerária.

Não há perder de vista que o processo, até sob o ângulo etimológico, é um suceder de atos que ficam acobertados pela preclusão. Não transformada em lei, a Medida Provisória passa a inexistir ex tunc, o que conflitaria com os atos processuais que teriam sido praticados segundo seus ditames.

Essa temeridade repecurte na insegurança jurídica a que as partes, no caso a Fazenda Pública e o contribuinte, ficariam sujeitas, diante da possibilidade de sua não conversão em lei ou eventual modificação de seu teor.

A propósito, para bem evidenciar essa assertiva, permita-se trazer à colação v. aresto da Máxima Corte que bem demonstra a imprudência em se adotar medida provisória em tema processual. Na oportunidade, o douto Ministro Sepúlveda Pertence, ao tratar da matéria relativa à eficácia da Medida Provisória nº 1.798-1, no que concerne à intimação pessoal dos procuradores das autarquias e fundações públicas, assentou que:

"Como se vê, a regra da Medida Provisória nº 1.798-1, de 11/2/1999, que estabelecia a intimação pessoal em todas as instâncias, não foi convertida em lei, nem reeditada pela medida provisória subseqüente, perdendo, assim, a sua eficácia desde a edição (CF, art. 62, parágrafo único).

"Desse modo, embora existisse o direito à intimação pessoal, no momento em que publicada a decisão agravada - e isso por motivo totalmente diverso do invocado pela agravante -, esse direito desapareceu retroativamente com a não reedição do § 3º da Medida Provisória nº 1.798-1, de 11/2/1999, convalidando a intimação realizada mediante publicação do Diário da Justiça" (grifos não originais - cf. AgRg no AI nº 278.947/RJ, in DJ de 2/3/2001).

O legislador brasileiro, sensibilizado com esse problema e no exercício do poder constituinte derivado, promulgou a Emenda Constitucional nº 32, de 2001, que alterou a redação do art. 62 da Constituição da República e inseriu, dentre outros, o § 1º nos seguintes termos:

"Art. 62 - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

"§ 1º - É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

"I - relativa a:

"a) ... (omissis) ...

"b) direito penal, processual penal e processual civil;".

Infere-se, sem maiores esforços, que a Emenda Constitucional nº 32/2001 obsta a que o Chefe do Executivo possa editar medida provisória que trate de norma de conteúdo processual.

Diante desse contexto, evidentemente, não há como admitir-se que o texto da Medida Provisória tenha a força de reduzir ou modificar o comando insculpido na Emenda Constitucional que, como se sabe, ingressa "no ordenamento jurídico após sua aprovação, passando então a ser preceito constitucional, de mesma hierarquia das normas constitucionais originárias" (cf. ALEXANDRE DE MORAES, in Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, Ed. Atlas, 2002, p. 1.081).

O festejado mestre J. H. MEIRELLES TEIXEIRA, ao discorrer sobre os princípios de interpretação constitucional, adverte: "4º) Uma Constituição deve ser interpretada com referência à legislação previamente existente no Estado, mas não entendida de modo a limitar-se ou revogar-se por aquela legislação. Já sabemos que nos países de Constituição rígida a lei ordinária não pode revogar, modificar ou restringir os preceitos constitucionais. A Constituição pode referir-se à legislação existente; pressupõe ou subentende essa legislação, e, geralmente com ela se concilia. Mas, no que não se conciliar, a legislação ordinária é que entende revogada, e nenhuma interpretação se admite que restrinja ou altere a Constituição em benefício da lei ordinária" (cf. Curso de Direito Constitucional, organizado e atualizado por MARIA GARCIA, ed. Forense, 1991, p. 276).

Observa-se que a lição acima cuida da hipótese de lei ordinária. De qualquer forma, se na espécie se cuida de medida provisória, com maior razão merece ser agasalhada a sobredita interpretação, uma vez que, além de competir ao Chefe do Executivo adotá-la, a medida provisória possui apenas força de lei.

Ancorado nesses fundamentos, deflui-se que não é possível a aplicação da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24/8/2001, uma vez que fere de morte o preceito contido no art. 62, § 1º, inciso I, letra "b", da Constituição Federal, consoante redação dada pela Emenda Constitucional nº 32/2001, razão por que cabível, na execução de título judicial, a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios.

De qualquer forma, merece registro que não há que se perder de vista que se deve remontar às origens das medidas provisórias que, em verdade, vieram a lume com o alarde de se tratar de inquestionável avanço em relação ao antigo decreto-lei e serem reservadas para casos de indiscutível urgência. Nestes, os adeptos de tal expediente justificam-no sob o fundamento de que o Poder Executivo não pode aguardar o trâmite legal das formalidades inerentes ao processo legislativo ordinário, a par de existir sempre alguma demora também derivada da inafastável concepção política do legislador.

À evidência, matéria de verba honorária não se inclui na excepcionalidade que dá legitimidade, aliás discutível, às medidas provisórias.

Por oportuno e com o fito de espancar eventuais dúvidas, é de bom conselho consignar que não merece ser invocado o art. 2º da Emenda Constitucional nº 32/2001, uma vez que esse dipositivo não é aplicável para questões de índole processual.

Indiscutivelmente, o art. 2º da Emenda Constitucional nº 32/2001 tem indisfarçável conteúdo de disposição transitória, de sorte que vem, mais uma vez, a calhar o ensinamento do saudoso J. H. MEIRELLES TEIXEIRA, aplicável ao caso presente, mutatis mutandis:

"O papel dessas disposições, como seu nome indica, é temporário e assim devem considerar-se, sempre que esse entendimento seja logicamente possível. Não se deve admitir que as Disposições Transitórias revoguem ou contradigam parte permanente da Constituição.

"Já sabemos que as Disposições Transitórias constituem elemento de mera aplicação das Constituições, que alguns autores, por isso mesmo, as denominam elemento formal, ou adjetivo, em contraposição com o elemento material, substantivo, que seria a parte permanente da Constituição.

"Adota-se ou não essa terminologia, o certo é que as Disposições Transitórias visam a precipuamente ajustar certos assuntos ou situações à nova ordem constitucional, facilitando, portanto, a passagem de uma a outra situação, sem choques ou colisões.

"Fazendo parte da Constituição, tais dispositivos gozam, pela sua natureza constitucional, da mesma autoridade que os demais, em face dos poderes e autoridades do Estado e dos cidadãos em geral. Mas, por outro lado, dada a sua missão temporária de ajustamento de situações, de solução para casos concretos, não é possível admitir que num caso de conflito com dispositivo de corpo da Constituição possam derrogar a estes" (ob. cit., pp. 280/281).

Mais a mais, ainda que assim não fosse, sobreleva notar que o art. 2º da Emenda Constitucional nº 32 não foi incorporado nem no corpo permanente da Constituição propriamente dita e nem nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.

Essa conclusão se dá pelo simples fato de que, ao caducar a Medida Provisória, torna-se ela inexistente no mundo jurídico, com efeitos ex tunc. A esse respeito merece ser lembrado o v. julgado da lavra do douto Ministro Celso de Mello, emérito constitucionalista, ao elucidar que "a edição de medida provisória gera dois efeitos imediatos. O primeiro efeito é de ordem normativa, eis que a medida provisória - que possui vigência e eficácia imediatas - inova, em caráter inaugural, a ordem jurídica. O segundo efeito é de natureza ritual, eis que a publicação da medida provisória atua como verdadeiro provocatio ad agendum, estimulando o Congresso Nacional a instaurar o adequado procedimento de conversão em lei. A rejeição parlamentar de medida provisória - ou de seu projeto de conversão -, além de desconstituir-lhe ex tunc a eficácia jurídica, opera uma outra relevante conseqüência de ordem político-institucional, que consiste na impossibilidade de o Presidente da República renovar esse ato quase-legislativo, de natureza cautelar" (cf. ADIMC nº 293/DF, in DJ de 16/4/1993).

Colocada a questão nestes termos, é de clareza solar que em matéria processual não é possível a medida provisória gerar seus efeitos. Ora, se o processo é um suceder contínuo de atos e, estabelecidas ou não as verbas da sucumbência, não haveria como voltar atrás nessa matéria. Se assim é, não existe razão plausível, pelo menos no que toca a tema processual, para a ressalva contida no mencionado art. 2º.

A propósito, extrai-se da inicial da ADI nº 1.910-4, do Conselho Federal da OAB, o seguinte trecho:

"Como acentua MARCOS BERNARDES DE MELLO, 'há incongruência em se pretender que o ato de efeitos submetidos a eficácia sujeita a condição resolutiva possa gerar efeitos definitivos, como ocorre com os atos processuais.

'Como é indiscutível, não há atos processuais provisórios ou condicionados. A característica própria dos atos processuais é a sua definitividade. Por isso, as leis processuais têm vigência imediata, mas sempre ad futurum, jamais retroagindo para modificar atos processuais já praticados validamente.

'Ora, em relação às medidas provisórias, a sua aprovação pelo Congresso Nacional dentro do trintídio constitucional opera uma condição resolutiva expressa quanto aos seus efeitos, pois, como já vimos, estes se resolvem ex tunc se não sobrevier a sua conversão em lei. Por isso, seus efeitos são sempre condicionados.

'Como decorrência dessa condicionalidade e conseqüente provisoriedade dos seus efeitos, medida provisória não pode, logicamente, regular matéria processual em face de sua definitividade.

'A impossibilidade lógica leva a se considerar nenhuma a norma jurídica, porque, como realça PONTES DE MIRANDA em relação aos atos jurídicos em geral, essa espécie de impossibilidade conduz à inexistência (Tratado de Direito Privado, IV/162. No mesmo sentido, MARCOS BERNARDES DE MELLO, Teoria do Fato Jurídico - Plano da Validade, § 33)'."

Com o presente voto, em face de melhor reflexão, retifica este signatário a posição adotada nos seguintes precedentes: AGREsp nº 421.725/RS, AGREsp nº 414.040/RS, AGREsp nº 413.317/RS, todos julgados em 6/8/2002; e AGREsp nº 413.496/RS, julgado em 25/6/2002 (2ª Turma).

Pelo que procede, nego provimento ao recurso especial.

É como voto.

Franciulli Netto
Relator

  VOTO VENCIDO

Exmo. Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins: Sr. Presidente, fico vencido na preliminar e no mérito.

Recordo que, quando julgávamos a matéria, aplicando o IPC, bastou o Supremo Tribunal Federal afirmar que havia lei determinando a incidência de outro índice para que a 1ª Seção alterasse a jurisprudência então consolidada, adotando a do Pretório Excelso.

Não posso deixar de aplicar a lei. Medida provisória tem valor legal e, por isso, não posso desconhecê-la; não posso decidir contra a lei.