Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Sr. Ministro Sepúlveda Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em preliminarmente, conhecer do pedido de habeas corpus e, no mérito, o deferir, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 10 de agosto de 2004.
Sepúlveda Pertence
Relator

  Relatório

O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence: Contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que - mantendo decisão do TRF-RS - denegou segurança aos seus advogados, com o mesmo objetivo, os últimos requerem habeas corpus em favor do paciente, visando à "concessão de liminar para se reconhecer o direito de vista dos autos de inquérito policial nº 523/97, em trâmite perante o Departamento de Polícia Federal em Foz do Iguaçu (PR), permitindo-se aos impetrantes, nos termos do disposto no art. 7º, incisos XIII a XV, da Lei nº 8.906/94, inclusive a obtenção de cópias reprográficas e, em definitivo, a concessão da ordem para confirmar a liminar e reconhecer que a proibição de vista de autos de inquérito viola os direitos e garantias individuais do paciente...".

2 - Aduz a petição, de fina lavra:

"O segundo impetrante, na condição de advogado e procurador do paciente, requereu vista e cópias reprográficas dos autos de inquérito policial nº 523/97, em trâmite perante a Delegacia de Polícia Federal de Foz do Iguaçu/PR (doc. 2 - fls. 31 do RMS).

"A pretensão foi indeferida pelo magistrado de Primeiro Grau (cf. doc. 3 - fls. 26 do RMS), tendo sido objeto de Mandado de Segurança perante o E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região (cf. doc. 4 - fls. 2/23 do RMS). A liminar chegou a ser deferida em parte (cf. doc. 5 - fls. 34/35 do RMS), porém, após informações do juiz federal (cf. doc. 6 - fls. 39/40 do RMS), determinou-se que o direito de vista deveria ser relativo 'apenas no que pertine a documentos que digam respeito ao Sr. A. R. L. e não quanto as demais envolvidas no inquérito policial, fato este somente agora trazido ao conhecimento do tribunal, visto que os impetrantes silenciaram a respeito' (cf. doc. 7 - fls. 43 vº do RMS).

"Malgrado se desconheça a existência de outros investigados - até porque não se sabia disto, em razão de não se ter examinado os autos anteriormente - foi reiterado o pedido de concessão da segurança (cf. doc. 8 - fls. 50 do RMS), tendo a i. Procuradoria Regional da República opinado pela sua concessão parcial (cf. doc. 9 - fls. 60/63 do RMS).

"A despeito do próprio parecer ministerial, Colenda Segunda Turma do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria de votos, denegou a ordem (cf. doc. 10 - fls. 69/79, do RMS).

"Em face daquela decisão, foi interposto recurso ordinário constitucional em mandado de segurança (cf. doc. 11 - fls. 85/99, do RMS) o qual, como já dito, foi denegado pela Segunda Turma do E. STJ por 3 votos a 2 (cf. doc. 1).

"Com a devida vênia da il. Min. Eliana Calmon, a questão central posta no mandamus não passa pela existência ou não do contraditório na fase policial ou pela incidência da ampla defesa. O que está em jogo é a possibilidade de o advogado tomar conhecimento dos fatos e das provas carreadas nos autos do procedimento investigatório, seja para adotar as providências judiciais cabíveis, seja para orientar o cidadão, que inclusive poderá exercer o direito do permanecer calado (CF, art. 5º, LXIII)."

3 - E adiante:

"6 - Afora o mais, e com a devida vênia, desde logo impõe-se reconhecer que, nessa matéria, isto é, de direitos e garantias individuais, não existe a proclamada contraposição entre o interesse público (sigilo das investigações) e interesse supostamente privado (direito constitucional à defesa e ao exercício profissional representado pelo direito de vista dos autos por advogado devidamente constituído), por vezes afirmada na decisão guerreada.

"7 - Ora, o direito de defesa e sua face reflexa representada pelo livre exercício da profissão - assegurado constitucionalmente - art. 5º, XIII - apresenta-se como garantia de idêntico interesse público, na exata medida que impõe limites à atuação estatal evitando-se arbitrariedades e garantindo ao cidadão que ele não se torne 'cera mole' na poderosa mão do Estado. Ou será que em nome de uma suposta eficácia da repressão, poder-se-á admitir alguma transigência com direitos e garantias individuais?"

4 - Citam os arts. 2º e 3º, § 3º, da Lei dos Crimes Organizados e prosseguem:

"10 - Não há, portanto, como se afastar a conclusão inequívoca de que, mesmo estando os autos do inquérito policial sob sigilo, o advogado do investigado tem direito de conhecê-los.

"11 - Por outro lado, vale destacar que se revela manifestamente improcedente o argumento de que o conhecimento dos autos pelos advogados pode causar dificuldades às investigações e prestigiar 'o delinqüente em detrimento do próprio Estado'.

"12 - Inicialmente, salienta-se que a instauração de inquérito não possui o condão de atribuir ao investigado ou a pessoa que é convocada a depor a condição de 'delinqüente'. Ademais, o advogado, como qualquer serventuário da Justiça, passa a estar obrigado pelo sigilo, cuja violação representa crime (CP, art. 154). Por fim, o direito de defesa, como já ressaltado, tem como corolário lógico, natural, o direito de o advogado constituído pelo cidadão investigado ter vista dos autos. Nessa medida, por óbvio, resguarda interesse público de igual grandeza se comparado ao repressivo."

5 - Para deferir parcialmente a liminar, assentei:

"Cuida-se de habeas corpus em favor de paciente - objeto de inquérito policial - a cujo advogado constituído as instâncias ordinárias denegaram mandado de segurança para que pudesse ter vista dos autos do procedimento investigatório e obter as cópias que considerasse necessárias.

"2. O acórdão da instância de origem - o TRF de Porto Alegre - está resumido nesta ementa - f. 98:

'Mandado de Segurança. Inquérito Policial. Sigilo. Art. 20 - CPP. Acesso ao Advogado. Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94).

'1 - Sendo o inquérito policial um dos poucos poderes de autodefesa próprio do Estado no combate ao crime, deve ser assegurado no transcurso do procedimento investigatório o sigilo necessário à elucidação dos fatos (art. 20 - CPP). Nesse escopo, a regra insculpida no inciso XIV do art. 7º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que permite o acesso amplo e irrestrito do advogado aos autos do inquérito policial, deve ser interpretada levando em consideração a supremacia do interesse público sobre o privado, devendo ser restringida a publicidade nos casos em que o sigilo das investigações seja imprescindível para a apuração do ilícito penal e sua autoria, sob pena do procedimento investigatório tornar-se inócuo, em flagrante desatenção aos interesses da segurança social.

'2 - Se nos processos judiciais ou administrativos sob o regime de segredo de justiça o próprio Estatuto da Ordem estabelece restrições ao princípio da publicidade (art. 7º, § 1º) com muito mais razão deve ocorrer na fase apuratória em que se colhem os primeiros elementos a respeito da infração penal e sua autoria, mormente nos tempos atuais onde se expande a macrocriminalidade (tráfico ilícito de entorpecentes, crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, delitos praticados por organizações criminosas, lavagem de ativos provenientes de crimes, etc.) onde, em muitos casos, o sigilo nas investigações é vital para o esclarecimento dos fatos.'

"3 - Na mesma área de ponderação entre o interesse estatal no sigilo das investigações policiais, de um lado, e, de outro, a garantia da ampla defesa dos direitos do indiciado e as prerrogativas profissionais da advocacia, situou-se a discussão do recurso ordinário, ao qual - contra dois votos vencidos - a Segunda Turma do STJ negou provimento.

"4 - Há pedido de liminar no presente habeas corpus para, desde logo, assegurar aos impetrantes, defensores do paciente, a vista integral dos autos e a extração das cópias reprográficas que interessar.

"5 - Não obstante o inegável relevo das teses aventadas na impetração, a liminar, nos termos em que requerida, é de atendimento inviável: consistiria na antecipação integral da tutela pleiteada, que - dada a equação da controvérsia - implicaria sacrifício irreversível para o interesse contrário, que, em duas instâncias, se julgou devesse prevalecer sobre aqueles em cuja defesa se lastreia a impetração.

"6 - De resto, não se evidencia situação de tal urgência que legitimasse tamanha precipitação do julgamento de questão que reclama reflexão madura.

"7 - Certo, argumenta-se com a necessidade de conhecimento do inquérito pelos advogados para orientar as declarações do cliente ou o eventual apelo ao direito de silenciar.

"8 - Para obviar riscos que daí possam advir para o paciente, de ofício, determino liminarmente seja sustada a sua audiência no inquérito policial em curso, até a decisão do presente habeas corpus.

"9 - Comunique-se ao MM. Juiz da 1ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Paraná para que faça cumprir a decisão liminar.

"10 - Solicitem-se informações ao Superior Tribunal de Justiça."

6 - Como informações, remeteu-se cópia de acórdão do STJ, assim resumido na ementa da il. Ministra Eliana Calmon - RMS nº 12516:

"Administrativo - Investigações policiais sigilosas - CF/88, art. 5º, LX e Estatuto da OAB, Lei nº 8.906/94.

"1 - O art. 20 do CPP, ao permitir sigilo nas investigações, não vulnera o Estatuto da OAB, ou infringe a Constituição Federal.

"2 - Em nome do interesse público, podem as investigações policiais revestirem-se de caráter sigiloso, quando não atingirem o direito subjetivo do investigado.

"3 - Somente em relação às autoridades judiciárias e ao Ministério Público é que inexiste sigilo.

"4 - Em sendo sigilosas as investigações, ainda não transformadas em inquérito, pode a autoridade policial recusar pedido de vista do advogado.

"5 - Recurso ordinário improvido."

7 - Votaram vencidos os ils. Ministros Paulo Medina (f. 180) e Peçanha Martins (f. 170).

8 - Pelo Ministério Público Federal, opinou inicialmente o il. Suprocurador-Geral Wagner Batista, que conclui pelo não conhecimento da impetração:

"Como se pode ver, os impetrantes buscam, com o writ, fazer prevalecer uma das prerrogativas dos advogados, que é a de ter acesso aos autos de processo, sendo que toda a fundamentação do pedido gira em torno deste ponto.

"Ora, a este mister não se presta o habeas corpus, que tem como objeto a proteção ao direito de locomoção do indivíduo. Ressalte-se, o direito de locomoção protegido pelo habeas corpus é aquele direto, ou seja, em casos onde há real constrangimento, ou ameaça de constrangimento, à liberdade de locomoção, o que não se vislumbra na espécie.

"No caso concreto, ao não terem os advogados acesso a dados sigilosos de investigação criminal e buscam, com o remédio constitucional, fazerem valer suas prerrogativas profissionais. Entretanto, em nenhum momento, apontam qual seria o constrangimento à liberdade do paciente. Aliás, não informam se já há denúncia e nem tecem qualquer comentário acerca do fato ao qual se referem tais investigações. Tais considerações seriam importantes para que ficasse caracterizado algum constrangimento ilegal, mesmo porque, o mero indiciamento em inquérito, não traduz, por si só, constrangimento ilegal reparável pelo remedium juris.

"O Supremo Tribunal Federal já firmou orientação no sentido de que o habeas corpus não mais se presta para a defesa de interesses outros, que não sejam, constrição ou risco efetivo de constrição à liberdade de locomoção física do paciente."

9 - Volta o primeiro impetrante aos autos para esclarecer que - ao contrário do que suposto na decisão questionada - havia, sim, inquérito policial formalizado e tece críticas ao raciocínio do voto condutor.

10 - Ad cautelam, requeri se pronunciasse o Ministério Público Federal sobre o mérito da pretensão.

11 - Donde o parecer do em. Procurador-Geral da República Cláudio Fonteles que, reportando-se a pronunciamento que emitira na Câmara Criminal do Ministério Público Federal, opina pelo deferimento parcial da ordem.

12 - O parecer apela ao princípio da proporcionalidade ou ao da razoabilidade para, ao final da ponderação entre os interesses em confronto, asseverar:

"E o ponto de equilíbrio está em assentar-se que:

"a) mesmo que sob o timbre do sigilo, os advogados têm direito de examinar, copiar e tomar apontamentos de peças do inquérito que digam respeito, exclusivamente, à pessoa do investigado, quais sejam: depoimentos do investigado; auto de acareação; auto de reconstituição a que tenha comparecido o investigado; auto de reconhecimento, auto de busca e apreensão domiciliar e pessoal e nota de culpa;

"b) os advogados não têm acesso a documentos; depoimentos testemunhais; laudos periciais; e demais peças de investigação que não envolvam diretamente a pessoa do investigado, quando presente o sigilo nas investigações;

"c) quanto ao auto de prisão em flagrante, mesmo que sob o timbre do sigilo, os advogados têm direito a examiná-lo para, querendo, copiar e tomar apontamentos restritos às peças que o compõem, e que estão definidas no art. 304 do CPP.

"d) deferida judicialmente a interceptação telefônica em autos do inquérito policial, com ou sem sigilo, os advogados só podem ter acesso ao auto circunstanciado (art. 7º, Lei nº 9.296), 'imediatamente antes do relatório da autoridade policial' (Primeira Parte, do parágrafo único, art. 8º, da Lei nº 9.296/96).

"Quanto ao processo criminal, este jamais poderá ser sigiloso.

"Como nunca, em relação ao processo criminal presente se faz o disposto no inciso IX, do art. 93, da Constituição Federal, verbis:

'IX - Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a Lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.' (grifei)

"É que o processo judicial criminal no Estado Democrático de Direito abre-se ao controle absoluto dos litigantes, implementado na observância do contraditório; da plena defesa (art. 5º, inciso LV) e das próprias regras do processo, prévia e validamente dispostas: due process of law (art. 5º, inciso LVI).

"É certo que a interceptação telefônica do réu pode acontecer sem seu prévio conhecimento, mas é lhe plenamente garantido o controle sobre esta prova, judicialmente produzida, a teor da parte final, do parágrafo único, do art. 8º, da Lei nº 9.296/96.

"Pelo exposto, respondo à consulta dos ils. colegas:

"1º) O advogado não tem direito a ter vista, tomar apontamentos e exigir cópias de todo e qualquer documento alusivo a pessoa  diversa  da  que lhe  outorgou  o  mandato, 

durante o trabalho investigatório, com o timbre do sigilo;

"2º) Documentos alusivos a terceiros a eles não tem acesso o advogado, durante o trabalho investigatório, com o timbre do sigilo;

"3º) O advogado, mesmo que a investigação tenha o timbre de sigilo, tem pleno acesso às peças da investigação que digam respeito, exclusivamente, à pessoa do investigado;

"4º) O art. 20 do Código de Processo Penal foi plenamente recepcionado
pela Constituição Federal de 1988;

"5º) A interpretação aqui elaborada dos incisos XIV e XV do art. 7º, do Estatuto do Advogado não é restritiva, mas compreensiva, porque obediente ao princípio da proporcionalidade no embate jurídico, sob o prisma processual penal, entre a pessoa e a sociedade."

13 - É o relatório.

  VOTO

O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence - (Relator):

I

14 - Rejeito a preliminar de descabimento do habeas corpus.

15 - A alegação é de cerceamento da defesa do paciente, malgrado nos limites em que exercitável no curso do inquérito policial.

16 - É constrangimento que, se existente e ilegal, poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na mensuração desta: a circunstância é bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar prejuízo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do paciente.

17 - Não se trata - ao contrário do que supõe o parecerista do MPF - de fazer reviver a "doutrina brasileira do habeas corpus", mas sim de dar efetividade máxima ao remédio constitucional contra a ameaça ou a coação da liberdade de ir e vir, que não se alcançaria, se limitada a sua admissibilidade às hipóteses da prisão consumada ou iminente.

18 - É pertinente, mutatis mutandis, recordar o assentado pela Turma no HC nº 79.191, 4/5/1999, Pertence, RTJ 171/258, em cuja ementa consignei:

"I - Habeas corpus: admissibilidade: decisão judicial que, no curso do inquérito policial, autoriza quebra de sigilo bancário.

"Se se trata de processo penal ou mesmo de inquérito policial, a jurisprudência do STF admite o habeas corpus, dado que de um ou outro possa advir condenação a pena privativa de liberdade, ainda que não iminente, cuja aplicação poderia vir a ser viciada pela ilegalidade contra o qual se volta a impetração da ordem".

19 - Em espécie assimilável - quebra de sigilo bancário autorizada no curso do inquérito policial -, o Plenário conheceu do HC nº 80.100, 24/5/2000, Gallotti, conforme o parecer da PGR, fundado no ponto na evocação do precedente referido.

20 - Na mesma trilha, o HC nº 81.294, 1ª T., 20/11/2000, relatora a em. Ministra Ellen Gracie (Inf. STF 251).

21 - Não importa que, neste caso, a impetração se dirija contra decisões que denegaram mandado de segurança requerido, com a mesma pretensão, não em favor do paciente, mas dos seus advogados constituídos: o mesmo constrangimento ao exercício da defesa pode substantivar violação à prerrogativa profissional do advogado - como tal, questionável mediante mandado de segurança - e ameaça, posto que mediata, à liberdade do indiciado - por isso legitimado a figurar como paciente no habeas corpus voltado a fazer cessar a restrição à atividade dos seus defensores.

22 - Preliminarmente, conheço do habeas corpus.

II

23 - No mérito, penso que a discussão do problema da oponibilidade ao advogado do indiciado do sigilo do inquérito policial tem sido conturbada pela intromissão indevida do art. 5º, LV, da Constituição:

"Art. 5º (...)

"LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

24 - A extensão inovadora do alcance do preceito ao processo administrativo não atinge o inquérito policial.

25 - Ainda que já não tenha o prestígio de outros tempos a redução do conceito de processo ao de caráter jurisdicional (v.g. CÂNDIDO DINAMARCO - Instituições de Direito Processual Civil, 4ª ed., Malheiros, 2004, p. 52) - e, no próprio dispositivo constitucional, a alusão a "processo administrativo", por si só, seja bastante a desmenti-la - o certo é que inquérito policial não é processo, mas procedimento administrativo - ancilar e eventualmente preparatório do processo penal, sempre jurisdicional, que se instaura com o recebimento da denúncia - não porque seja administrativo, mas porque nele, inquérito, nada decide a autoridade policial - é dizer administrativa - que o dirige.

26 - E, porque não visa a uma decisão - posto que administrativa - nele não há litigantes, mas simples interessados.

27 - "A garantia constitucional do contraditório, no campo probatório" - assentou com razão o extinto Tribunal de Alçada gaúcho, em acórdão do il. Juiz Vladimir Giaconuzzi (RT 711/378) - "consiste no direito de a defesa dispor, antes da sentença, da oportunidade de se pronunciar sobre a prova produzida pela acusação e de fazer contraprova. Não antes da realização da prova ou concomitante com ela. O inquérito policial, por ser um procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado, precipuamente, a subsidiar a atuação judicial do Ministério Público, não é nem precisa ser contraditório. É inquisitivo e por isso mesmo não conclusivo".

28 - Por tudo isso, o inquérito policial não tem por objeto uma acusação, nem um acusado, por sujeito, que uma e outro só eventualmente se substantivarão se, com base nele, sobrevém a denúncia e, recebida esta, a instauração, em juízo, de um processo penal condenatório: assim, no inquérito, ainda não há falar da "ampla defesa" no sentido em que a assegura , aos acusados, o texto constitucional referido.

29 - Concludentes, nessa linha, as observações de CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA (Comentários ao Código de Processo Penal, Edipro, 2002, 1/130 e 134).

30 - Da evidência de não estar diretamente sob a proteção das garantias do contraditório e da ampla defesa - com a densidade que lhe dá o art. 5º, LV, da Lei Fundamental - não se pode, contudo, à outrance, reduzir o indiciado, no curso do inquérito, a mero objeto ou sujeito inerme de investigações administrativas.

31 - Anota o autor citado (CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA - ob. cit., p. 135) que a doutrina e a jurisprudência reconhecem ao indiciado
direitos fundamentais, entre os quais os de "assistência de advogado em todos os atos de que participe"; o "de se entrevistar, pessoal e reservadamente com o advogado, ainda quando colocado em regime de incomunicabilidade" (CPP, art. 21 c/c EAOAB, art. 7º, III); o "direito ao silêncio" (CF, arts. 5º, LXIII, e 186, V, CPP) e o nemo tenetur se detegere.

32 - Desse plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia - Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIV:

"Art. 7º. São direitos do advogado:

"(...)

"XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos."

33 - À irrestrita amplitude do preceito - na linha, reconheça-se, de autorizadas manifestações doutrinárias -, situam-se, no caso concreto, os dois acórdãos e o parecer do Chefe do Ministério Público da União, para opor-lhe, em nome do princípio da proporcionalidade, temperamentos de maior ou menor extensão, sobretudo quando posto em cotejo com a decretação de sigilo do inquérito policial específico.

34 - O conflito aparente de interesses contrapostos, de que partem tais raciocínios, no entanto, mais que aparente, é falso, na medida em que a lei mesma o resolve, em favor da prerrogativa do defensor e contra a oponibilidade ao advogado do sigilo decretado do inquérito.

35 - "O inciso XIV da Lei nº 8.906/94" - colho, uma vez mais, da obra de CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA - "bem posterior ao Código de Processo Penal, não faz qualquer distinção entre inquéritos sigilosos e não sigilosos, não sendo lícito ao intérprete e ao aplicador da lei distinguir onde ela não distingue, especialmente quando dessa distinção decorre restrição de direitos".

36 - "Por outro lado" - prossegue - "o inciso XIII do mesmo art. 7º, ao inserir entre os direitos do advogado o de 'examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração', ressalva expressamente: 'quando não estejam sujeitos a sigilo'. Semelhante ressalva não consta do texto expresso do inciso seguinte".

37 - "Outrossim" - reforça com razão (perdoe-se, embora, o advérbio rebarbativo) - "o inciso XV confere aos advogados o direito de 'ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais', ao passo que o inciso XVI lhes outorga a prerrogativa de 'retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de 10 (dez) dias'. A ressalva a 'processos sob regime de segredo de justiça' encontra-se, porém, com relação a esses dois incisos, no § 1º, item 1, do mesmo artigo".

38 - "Por tudo isso se verifica" - conclui o comentador - "que, quando a Lei nº 8.906/94 quis restringir direitos do advogado em face de procedimentos sigilosos, o fez expressamente".

39 - Ao raciocínio dogmático soma-se com peso inequívoco o argumento de que a oponibilidade ao advogado do indiciado do decreto de sigilo do inquérito esvaziaria uma garantia constitucional específica.

40 - Dispõe a Constituição no art. 5º, que:

"LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado."

41 - O dispositivo tem alcance maior que o de sua expressão literal: certo - inspirado claramente na doutrina do Caso Miranda, a garantia é nominalmente endereçada ao preso; mas, no que a ele, preso, assegura, tem como pressuposto que ao indiciado, ainda que solto, também se estende o direito ao silêncio (que tem como premissa o nemo tenetur se detegere), e, no mínimo, a faculdade da assistência do advogado que constituir.

42 - Ora - argumentam com precisão os impetrantes -, a assistência de advogado, que assim, pelo menos, se permite, não é a assistência passiva ou emocional, que, desta, se encarregaria a família: o que se pretendeu assegurar ao preso e, pelo menos, facultar ao indiciado solto, foi a assistência técnica do advogado.

43 - E - escusado seria dizê-lo -, assistência técnica, não a pode prestar o advogado se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações.

44 - Concluo, pois, que, ao advogado do indiciado em inquérito policial, titular do direito de acesso aos autos respectivos - que, na verdade, é prerrogativa do seu mister profissional em favor das garantias do constituinte -, não é oponível o sigilo que se imponha ao procedimento.

45 - É claro que não sou indiferente às preocupações com o resguardo das exigências da eficácia da investigação policial do fato criminoso e de sua autoria, que sói serem opostas à abertura ao advogado dos autos do inquérito.

46 - E, no ponto, não convence a invocação do dever profissional de sigilo do advogado, que, obviamente, não se estende às suas relações com o próprio cliente, pois é no interesse dos direitos deste na assistência técnica do profissional que o acesso do advogado à documentação do inquérito se pode legitimar.

47 - Em outras palavras: é só para poder assistir ao cliente que os autos do inquérito se hão de abrir ao advogado; o que tornaria paradoxal que ao defensor fosse vedado desvelar ao próprio constituinte a ciência que tivesse do que, no inquérito, lhe interessasse saber para orientar-se.

48 - O sigilo decretado do inquérito pode justificar apenas que se reclame do advogado a prova de sua constituição pelo interessado, que o Estatuto da Advocacia dispensa na normalidade dos casos; não que se lhe negue a informação necessária à assistência técnica a prestar ao cliente, que é direito deste e prerrogativa profissional do seu advogado.

49 - A partir daí é que o em. Procurador-Geral da República propõe limitar-se o acesso do advogado "às peças que digam respeito, exclusivamente à pessoa do investigado".

50 - O alvitre é bem inspirado, mas não resolve o problema, porque transfere do advogado para a autoridade policial selecionar o que, dos autos do inquérito, interesse à orientação do cliente.

51 - A conciliação dos interesses da investigação e do direito à informação do investigado nasce de outras vertentes.

52 - A primeira é a clara distinção, no curso do inquérito policial, daquilo que seja a documentação de diligências investigatórias já concluídas - que há de incorporar-se aos autos, abertos ao acesso do advogado - e a relativa a diligências ainda em curso, de cuja decretação ou vicissitudes de execução nada obriga a deixar documentação imediata nos autos do inquérito.

53 - "A investigação" - observa com acuidade JACINTO DE MIRANDA COUTINHO (O sigilo do inquérito policial e o advogado, RBCCrime 18/123, 131) -, "respeitados os direitos e garantias individuais (...), não pode ser controlada ex ante. Não teria sentido, v.g., a autoridade policial comunicar aos eventuais interessados que irá perquirir pela vida particular de um suspeito. Mas o inquérito policial não é só isto. Ele é muito mais, ou seja, carrega consigo o segundo momento, aquele da produção da prova e, assim, da introdução no procedimento dos elementos de reconstituição do fato apurado."

54 - À informação já introduzida nos autos do inquérito é que o investigador, por seu advogado, tem direito.

55 - A interceptação telefônica é o caso mais eloqüente da impossibilidade de abrir-se ao investigado (e a seu advogado) a determinação ou a efetivação da diligência ainda em curso: por isso mesmo, na disciplina legal dela se faz nítida a distinção entre os momentos da determinação e da realização da escuta, sigilosos também para o suspeito, e a da sua documentada, que, embora mantida em autos apartados - e sigilosos para terceiros - estará aberta à consulta do defensor do investigado (cf. Lei nº 9.296/96, art. 8º): o mesmo procedimento pode aplicar-se à determinação e produção de outras provas, no inquérito policial, sempre que o conhecimento antecipado da diligência pelo indiciado possa frustrá-la.

56 - Por sua vez, ao contrário do que sucede no processo, no inquérito a lei não determina o momento da inquirição do indiciado, o que possibilita à discrição da autoridade policial avaliar o instante adequado para fazê-lo, sem que o prévio conhecimento dos autos constitua obstáculo ao êxito da investigação.

57 - Com essas observações, defiro o habeas corpus para que aos advogados constituídos pelos paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, antes da data designada para a sua inquirição: é o meu voto.