ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 68274-0, em que figuram como apelante M. L. C. A. e como apelado o Estado de Pernambuco,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, à unanimidade de votos, dar provimento parcial ao apelo, reformando-se a sentença recorrida, para excluir do valor total da liquidação o desconto referente à Previdência/IPSEP, tudo de conformidade com a ementa, o relatório e o voto, que passam a integrar este aresto. Os Desembargadores Francisco Tenório e Eloy d'Almeida Lins votaram com o Desembargador Relator.

Recife, 21 de agosto de 2003.
Jones Figueiredo Alves
Relator

  RELATÓRIO

Adoto, inicialmente, o da sentença ora recorrida, constante à fl. 39.

Acrescento que, decidindo a lide, o MM. Juiz da causa, julgou procedentes os embargos, determinando sejam "refeitos os cálculos pelo exeqüente, expurgando as parcelas vencidas até cinco anos antes da propositura da ação, descontando o imposto de renda e Previdência/IPSEP, esta com incidência a partir da vigência da Lei nº 11.522/98 e condenando a sucumbente no pagamento de 10% sobre o valor líquido executado" (fls. 39/40).

Do decisum, a embargada M. L. C. A. interpôs Embargos Declaratórios (fl. 43), os quais foram acolhidos para "incluir na sentença, em substituição a: 'O Estado de Pernambuco, através de Procurador, opõe Embargos à Execução que lhe move E. F. S. L., nos autos da Ação Sumaríssima de Transferência de Cargo'; o que segue: 'O Estado de Pernambuco, através de Procurador, opõe Embargos à Execução que lhe move M. L. C. A., nos autos da Ação nº 90.000890-4', da qual passará a ser parte integrante" (fl. 44).

A seguir, inconformada com a sentença, M. L. C. A. interpôs tempestivo Recurso de Apelação, subindo os presentes autos a este Egrégio Tribunal de Justiça.

Em suas razões apelatórias, sustenta a impossibilidade de se discutir, na liquidação, questão já julgada, ou "modificar a sentença que a julgou", invocando os arts. 474 e 610, ambos do Código de Processo Civil.

Prossegue articulando que "a incidência da contribuição Previdência/IPSEP a partir da vigência da Lei nº 11.522/98 (...) implica em afronta ao princípio da irretroatividade da lei, consubstanciado no caput do art. 6º, da LICC".

No mais, aduz que "não tem o embargante o direito de cobrar o Imposto de Renda sobre a quantia, objeto da execução, visto que decaiu o direito de constituí-lo, quanto mais cobrá-lo", invocando o art. 173, I, do Código Tributário Nacional. E continua, "ainda que se admitindo (...) a cobrança do imposto de renda, jamais seria legítima a aplicação da alíquota de 27,5%, hoje vigente, sobre o total da liquidação, isto porque o art. 144 do CTN dispõe que: 'O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada'."

Pretende, assim, seja dado provimento ao presente apelo, para reformar a sentença atacada (fls. 45/49).

Processado o recurso, o apelado ofereceu contra-razões às fls. 59/67, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

É o relatório.

À douta revisão.

Recife, 19 de outubro de 2001.
Jones Figueiredo Alves
Relator

  VOTO

Observa-se dos autos que o embargante/apelado interpôs Embargos à Execução, sob o argumento de que as parcelas vencidas antes do qüinqüênio anterior ao ajuizamento da ação (ou seja, anteriores ao mês de fevereiro do ano de 1985) estariam prescritas, de modo que devem ser excluídas da execução da sentença.

Sustenta, ainda, a dedução da contribuição previdenciária prevista no art. 3º da Lei nº 11.522/98 e o desconto referente ao Imposto de Renda, sobre o valor executado judicialmente (fls. 04/11).

Julgados procedentes os embargos, o MM. Juiz determinou fossem "refeitos os cálculos pelo exeqüente, expurgando as parcelas vencidas até cinco anos antes da propositura da ação, descontando o imposto de renda e Previdência/IPSEP, esta com incidência a partir da vigência da Lei nº 11.522/98 e condenando a sucumbente no pagamento de 10% sobre o valor líquido executado" (fls. 39/40).

Insatisfeita, a embargada interpôs tempestivo recurso de apelação, no qual ataca todos os argumentos articulados pelo embargante/apelado e acolhidos pelo MM. Juiz de causa, os quais passaremos a analisar.

Inicialmente, sustenta a apelante a impossibilidade de se discutir, na liquidação, questão já julgada, ou "modificar a sentença que a julgou", invocando os arts. 474 e 610, ambos do Código de Processo Civil.

Para melhor compreensão da quaestio, cumpre transcrever trecho do acórdão executado:

"Não se aplica, na hipótese em deslinde, a prescrição qüinqüenal estabelecida na inteligência do art. 1º, do Decreto Federal nº 20.910/1932, 'exceto quanto às prestações devidas pela Fazenda Pública'" (vide fl. 22).

De sua leitura, percebe-se que o título judicial ora executado, materializado no acórdão de fls. 22 dos autos, prevê expressamente a matéria prescricional sub examine. Senão vejamos:

Estabelece o art. 1º do reportado dispositivo que "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 anos contados do ato ou fato do qual se originarem".

É uniforme o entendimento jurisprudencial de que, em se tratando de prestações pecuniárias de trato sucessivo (no caso, mensais), inocorre prescrição do fundo de direito, atingindo a prescrição qüinqüenal apenas as prestações vencidas há mais de 5 (cinco) anos.

Em casos como o presente, já decidiu, reiteradamente, o Tribunal de Justiça que:

"(...) nas prestações de trato sucessivo, a prescrição somente se opera sobre aquelas vencidas antes do qüinqüênio anterior ao ajuizamento da ação" (TJPE, 4ª Câm. Cível, na AC nº 029933-6 in DPJ, de 15/4/1997).

Na hipótese, pontifica, ademais, a posição sustentada pelo STJ, a respeito do tema:

"Previdenciário. Processual Civil. Ação de reajuste de benefício previdenciário. Prescrição. Obrigação de trato sucessivo.

"A prescrição qüinqüenal das ações contra a Fazenda Pública, bem como suas autarquias e entidades paraestatais atinge o fundo de direito quando o ato lesivo da administração negar a situação jurídica fundamental em que se embasa a pretensão veiculada.

"Na hipótese, encontrando-se a situação jurídica consolidada pelo pagamento mensal dos benefícios previdenciários e objetivando-se o reajuste de benefício previdenciário, aplica-se o comando inserto na Súmula nº 85/STJ, que disciplina a prescrição qüinqüenal nas relações de trato sucessivo, em que são atingidas as parcelas relativas ao qüinqüênio antecedente à propositura da ação." (REsp nº 239991-CE, 6ª T., Rel. Min. Vicente Leal, in DJU de 20/3/2000).

Ao determinar a não aplicação da prescrição qüinqüenal estabelecida no art. 1º do Decreto Federal nº 20.910/32, rejeitava o MM. Juiz sentenciante a preliminar que havia sido suscitada pela douta Procuradoria de Justiça, referente à prescrição qüinqüenal do próprio fundo de direito. No entanto, tratou de enfatizar a sua devida aplicação quanto às prestações devidas pela Fazenda Pública, na forma legalmente prevista.

Sendo assim, tenho por correta a incidência da prescrição nas prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação que originou o título judicial ora executado.

Sustenta, ainda, a apelante que "a incidência da contribuição Previdenciária/IPSEP a partir da vigência da Lei nº 11.522/98 (...) implica em afronta ao princípio da irretroatividade da Lei, consubstanciado no caput do art. 6º, da LICC" (Decreto-Lei nº 4.657/42).

A presente execução tem como objeto a percepção às diferenças salariais provenientes da transferência do cargo de Agente de Administrativo - NA-1 para o de Agente de Administração Fiscal - QF-1 (vide sentença - fls. 14/16 -, confirmada pelo acórdão do TJPE - fls. 19/23).

Tais diferenças salariais correspondem aos anos de 1985 até 1995, quando a contribuição previdenciária ainda era regida pela Lei nº 7.551/77, anterior à que passou a instituir a contribuição mensal dos segurados, mediante o recolhimento de 10% (dez por cento) da totalidade da respectiva remuneração (Lei nº 11.522/98).

Art. 33 da Lei nº 7.551/77, alterado pela Lei nº 11.522/98. "O custeio do plano previdenciário e assistencial será atendido pelas seguintes fontes de receita:

"I - contribuição mensal dos segurados em geral, tomando-se como base a totalidade da respectiva remuneração ou dos proventos, mediante o recolhimento de 10% (dez por cento)."

É certo que qualquer alteração posterior não tem o condão de modificar situações geradas sob a égide de uma outra lei.

A regra geral é a prevista no caput do art. 1º da LICC, que determina o seguinte:

Art. 1º, caput, da LICC: "Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco dias) depois de oficialmente publicada".

Na hipótese do reportado art. 33, é de se observar, ainda, o disposto no § 2º do art. 158 da Constituição Estadual (vide art. 6º da Lei nº 11.522/98), que assim estabelece:

"Art. 158 - A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

"§ 2º - As contribuições sociais só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o princípio da anualidade".

Assim, se a Lei nº 11.522/98 instituiu novos contornos para a contribuição previdenciária, tais contornos não poderão ser implantados com efeito retroativo para disciplinar situações já consolidadas. A lei nova não poderá imprimir o efeito ex tunc para alcançar situações aperfeiçoadas sob a égide de outra lei.

Neste particular, deve ser acolhido o recurso, para efeito de não se considerar o desconto previdenciário previsto na Lei nº 11.522/98.

Por fim, sustenta a apelante que "não tem o embargante o direito de cobrar o imposto de renda sobre a quantia, objeto da execução, visto que decaiu o direito de constituí-lo, quanto mais cobrá-lo", invocando o art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

Não é de se aplicar à hipótese o art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, cujo comando estabelece que "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado", eis que a matéria se encontra sub judice, sendo correta, então, a constituição e a cobrança do crédito tributário.

E continua o apelante: "Ainda que se admitindo (...) a cobrança do imposto de renda, jamais seria legítima a aplicação da alíquota  de 27,5%, hoje  vigente,  sobre  o 

total da liquidação", reportando-se ao art. 144 do CTN.

É certo que o lançamento reportar-se-á à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e reger-se-á pela lei então vigente, a teor do que estabelece claramente o art. 144, do CTN, ipsis litteris:

Art. 144, do CTN: "O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada".

Sendo que, "a partir do CTN, o fato gerador do imposto de renda passou a identificar-se com a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica do rendimento, no fluxo continuado até o encerramento do seu ciclo (art. 116, I)" (STJ - 1ª T. - REsp nº 133844/PR - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - j. 15/9/1998 - DJ de 3/11/1998 - p. 20).

Isto é, o imposto sobre a renda é gerado no momento em que ocorre o fato que resultou no enriquecimento econômico do contribuinte, a teor do que prescreve o art. 43, do CTN.

Nesse alcance, vejamos a resposta ao primeiro quesito do XI Simpósio Nacional de Direito Tributário, que sustenta a tese em referência:

"1) Que se entende por aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza?

"A locução objeto do quesito insere-se no conceito legal do fato gerador do imposto de renda (art. 43 do CTN).

"A idéia central, expressa nesse conceito, é a da aquisição de renda (omitimos, neste passo, a menção aos proventos de qualquer natureza, de que falaremos adiante): o fato gerador identifica-se com uma ação (a de adquirir) ligada a certo objeto (renda). Quem pratica referida ação, conectada com o objeto posto, realiza o fato gerador do tributo, desde que presentes, é obvio, as demais circunstâncias que aperfeiçoam o modelo legal de incidência.

"Adquirir (isto é, passar a ter, obter) renda representa, pois, o núcleo do fato gerador do tributo.

"A referência à disponibilidade econômica ou jurídica presta-se a qualificar o objeto da ação, ou seja, a renda; na verdade, aquilo que se adquire não é a disponibilidade, mas a renda, vale dizer, pratica o fato gerador alguém que adquira renda disponível" (in Caderno de Pesquisas Tributárias, vol. 11, p. 387, LUCIANO DA SILVA AMARO).

Em casos semelhantes, tem o STJ posicionado-se neste mesmo sentido, bastando invocar o seguinte julgado:

"Ementa: Tributário - Imposto de renda - Fatos geradores individuados (CTN, art. 116) - Lei vigente no tempo em que aconteceram - Não incidência de lei posterior (CTN, art. 144) - Lei nº 8.023/90.

"I - O imposto sobre a renda é gerado no momento em que ocorre o fato que resultou no enriquecimento econômico do contribuinte (CTN, art. 43). A imposição do tributo rege-se pela lei vigente no momento em que ocorreu o fato gerador (CTN, art. 144).

"II - A lei nº 8.023/90 não incide sobre os fatos anteriores ao início de sua vigência". (STJ - 1ª T. - REsp nº 133844/PR - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - j. 15/9/1998 - DJ de 3/11/1998 - p. 20).

Desse modo, é devido o percentual para o Imposto de Renda, por se constituir em receita para o Estado (art. 157, da Constituição Federal), e tal percentual será regido pela lei vigente à época da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, qual seja, a aquisição da renda que ocasionará o enriquecimento econômico do contribuinte.

Em face do acima exposto, dou provimento parcial ao recurso voluntário, reformando-se a sentença recorrida, para excluir do valor total da liquidação o desconto referente à Previdência/IPSEP.

É como voto.

Jones Figueiredo Alves
Relator

  VOTO DO REVISOR

Trata-se, como visto, de apelação interposta por M. L. C. A. contra sentença monocrática que julgou procedentes os embargos à execução opostos pelo Estado de Pernambuco, acolhendo o argumento de excesso na execução instaurada contra a Fazenda Pública e determinando, por conseguinte, a exclusão das parcelas atingidas pela prescrição qüinqüenal, assim como a dedução dos percentuais referentes à contribuição devida ao IPSEP e correspondentes ao Imposto de Renda.

A autora/apelante ingressou inicialmente com ação ordinária objetivando a transferência do cargo de Agente Administrativo para o de Agente de Administração Fiscal, em janeiro de 1990, logrando o reconhecimento de seu direito à transferência de cargo por sentença judicial transitada em julgado.

Em seguida, ingressou com ação de execução objetivando o efetivo recebimento dos valores correspondentes à diferença entre os vencimentos devidos pelo exercício do segundo cargo, para o qual foi transferida, e os auferidos em razão do desempenho da primeira função, sustentando, assim, conforme se depreende da leitura da fl. 24 dos autos, que lhes são devidas as diferenças salariais correspondentes ao período compreendido entre o ano de 1980 (quando iniciou o exercício de suas funções) até a implantação da transferência pela Administração Pública em junho de 1995.

Insurge-se a Apelante contra o reconhecimento de excesso na execução, refutando a exclusão de parcelas do montante que estava sendo executado, mas verifico que lhe assiste razão no tocante à manutenção dos valores referentes a apenas uma das parcelas, qual seja, o percentual referente ao desconto do imposto incidente sobre a renda, conforme demonstrarei a seguir.

Primeiramente, entendo configurada a prescrição das parcelas vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação, a chamada prescrição qüinqüenal das prestações devidas pela Fazenda Pública.

Com efeito, proposta a ação em janeiro de 1990, objetivando o recebimento de diferenças salariais correspondentes a período iniciado desde dezembro de 1980, verifica-se que as parcelas devidas anteriormente a janeiro de 1985 já não poderiam ter sido cobradas à Fazenda Pública, em virtude da perda do direito de ação operada pela prescrição.

Cumpre anotar que a prescrição de direitos patrimoniais pode ser alegada e reconhecida a qualquer tempo e grau de Jurisdição, sendo perfeitamente cabível a argüição de tal preliminar em sede de embargos do devedor, restando autorizada a exclusão das parcelas atingidas pela perda do direito de ação diante da alegação feita por uma das partes.

Por outro lado, observa-se pelo exame dos autos que na ação ordinária proposta pela ora Apelante, a qual culminou em sentença já transitada em julgado, não houve pronunciamento judicial acerca da prescrição qüinqüenal, de modo que esta não integra o decisum atingido pelo efeito de imutabilidade inerente à coisa julgada.

Isto porque, conforme consta do voto do julgamento proferido por esta Corte no referido processo (fls. 19/23), a alegação examinada foi a de prescrição do fundo de direito, a qual se diferencia da prescrição das parcelas não reclamadas no qüinqüênio antecedente à propositura da ação, suscitada nos embargos à execução que culminou com o recurso em tela.

Aplica-se, pois, no caso sub examine, a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça, cujo teor encontra-se a seguir:

"Súmula 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação."

Na hipótese presente, a alegação de prescrição do fundo de direito já foi devidamente examinada nos autos da apelação interposta na ação ordinária ajuizada pela autora, tendo o relator do feito à época reconhecido sua inocorrência, de modo a impedir a incursão nesta matéria nos autos do presente apelo, vez que já atingida pelos efeitos da coisa julgada.

Reconhecido, pois, que não houve negativa do próprio direito reclamado, a prescrição configurada será apenas incidente sobre as parcelas não reclamadas dentro do prazo prescricional de 5 anos, devendo tais parcelas serem excluídas do valor que está sendo executado contra a Fazenda Pública, não merecendo a sentença reparos a este respeito.

No tocante ao desconto da contribuição previdenciária a cargo do segurado, ora Apelante, correspondente a um percentual incidente sobre o salário de contribuição do servidor, observa-se que este é recolhido mediante desconto efetuado na própria folha de pagamento.

Considerando que tal contribuição faz-se devida a cada mês de prestação do serviço, com o qual se dá o nascimento da obrigação de pagar o salário, bem como de descontar o aludido tributo, concluo que os valores relativos à contribuição para o IPSEP devem ser descontados do montante a ser pago à Apelante a título de diferença salarial.

Finalmente, concluo ser procedente o pedido da apelante especificamente para deixar de excluir do objeto da ação de execução as parcelas referentes ao desconto de imposto incidente sobre a renda.

Consoante se infere do art. 43 do Código Tributário Nacional, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, significando a primeira o acréscimo da renda ao patrimônio do contribuinte, ainda que tal crédito não seja ainda exigível, enquanto a disponibilidade jurídica pressupõe a titularidade jurídica da renda ou provento acrescidas ao patrimônio.

Ensina ZUUDI SAKAKIHARA que: "Não se pode confundir disponibilidade econômica com a disponibilidade financeira. Aquela se contenta com o simples acréscimo patrimonial, independentemente da efetiva existência dos recursos financeiros, enquanto esta pressupõe a existência física dos recursos em caixa. O CTN exige apenas a aquisição da disponibilidade econômica, o que não quer dizer que a lei ordinária não possa, na prática, privilegiar exclusivamente a disponibilidade financeira, como faz, de um modo geral, em relação às pessoas físicas." (Código Tributário Nacional Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, p. 133).

E foi justamente o que estatuiu a Lei nº 9.250/95, alterando a legislação do imposto de renda das pessoas físicas, ao dispor no art. 3º, parágrafo único, que tal tributo, incidente sobre os salários recebidos pelas pessoas físicas, será "calculado sobre os rendimentos efetivamente recebidos".

Dessarte, depreende-se do aludido diploma legislativo que o fato gerador do imposto de renda incidente sobre os vencimentos auferidos por servidor público é o efetivo recebimento do salário, tornando imprescindível a entrada do dinheiro em caixa para que reste configurada a concreta hipótese de incidência do tributo.

Note-se que no caso presente houve a disponibilidade jurídica, decorrente do reconhecimento do direito da apelante ao recebimento das diferenças salariais e conseqüente disponibilidade econômica, pois tais valores foram acrescidos ao patrimônio da contribuinte, embora ainda sujeito ao efetivo recebimento, de modo que o fato gerador do imposto de renda somente ocorrerá com o pagamento dos salários atrasados, oportunidade em que se verificará a necessária disponibilidade financeira.

Por tudo isso é que, não ocorrido o fato gerador do imposto sobre a renda, este não é ainda devido, não podendo ser excluído dos valores a serem auferidos pela Apelante antes do seu recebimento, não configurando excesso de execução neste aspecto.

Diante de tudo o que foi exposto, meu voto é pelo parcial provimento da apelação, para excluir, no momento, as verbas pertinentes à Previdência.

É como voto.

Recife, 10 de abril de 2003.
Eloy d'Almeida Lins
Revisor