Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, negar provimento ao agravo regimental. Vencidos os Srs. Ministros Castro Meira (Relator) e Teori Albino Zavascki. Votaram com o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros (voto-vista), José Delgado, Franciulli Netto, Luiz Fux e João Otávio de Noronha. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão. Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon.

Brasília (DF), 8 de outubro de 2003. (data do julgamento)

Francisco Peçanha Martins
Relator (art. 52, II, do RISTJ)

  Relatório

O Exmo. Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Cuida-se de Agravo Regimental em Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, que desafia decisão monocrática, assim ementada:

"Tributário. Cofins. Sociedade civil. Isenção. LC nº 70/91, art. 6º, II. Lei nº 9.430/96.

"1 - 'As sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no país, gozam de isenção da Cofins'. Precedentes jurisprudenciais.

"2 - A isenção conferida por dispositivo de lei complementar não pode ser revogada por dispositivo de lei ordinária.

"3 - Recurso especial conhecido e provido" (fl. 146).

Irresignada, a Fazenda Nacional interpôs o presente Agravo Regimental, sustentando, em síntese, que o entendimento consagrado por este Tribunal teria divergido daquele há muito consagrado na jurisprudência da Suprema Corte em sede de Ação Declaratória de Constitucionali- dade.

Diz, ainda, que o "Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que a Lei Complementar nº 70/91 é materialmente ordinária e, por conseguinte, pode ser regularmente alterada por lei deste porte. Logo, qualquer um de seus dispositivos poderiam ter sido modificados por lei ordinária e não só o art. 6º, II; portanto, não há que se falar em 'ilicitude da supressão do benefício fiscal' pela Lei nº 9.430/96." (fl. 153)

Por entender que a tese consagrada por esta Corte de Justiça está em confronto com o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no que pertine à possibilidade de revogação, por lei ordinária, de norma isentiva veiculada em lei complementar, propus à 2ª Turma, nos termos do art. 14 do RISTJ, a afetação do presente Agravo Regimental a esta Primeira Seção.

Apresentado em mesa na sessão do dia 10 do mês em curso, o julgamento foi adiado a pedido da Fazenda Nacional, vencidos os Ministros Francisco Peçanha Martins e Franciulli Netto.

O Recorrente também pediu adiamento, alegando impossibilidade de compareci- mento à presente sessão, questão que ora submeto a esta Seção.

É o relatório.

  EMENTA

TRIBUTÁRIO. Cofins. Sociedades prestadoras de serviço de profissão regulamentada. Isenção. LC nº 70/91. Lei nº 9.430/96. Revogação. 1 - Em observância ao entendimento sufragado pelo STF, que, no julgamento da ADC nº 01/DF, assentou que a LC nº 70/91 possui status de lei ordinária, é legal a revogação da norma isentiva veiculada no art. 6º, II, da LC nº 70/91, pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96, de modo que as sociedades prestadoras de serviço de profissão regulamentada passam a ser contribuintes da Cofins. Precedentes do STF. 2 - Agravo Regimental da Fazenda Nacional provido.

  VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Examino o pedido de adiamento solicitado pelo Recorrente. A impossibilidade de comparecimento de um dos advogados da sociedade de prestação de serviços advocatícios não justifica, data venia, novo diferimento. O acompanhamento do feito poderia ser efetuado por outro profissional do Escritório de Advocacia. A matéria já é bastante conhecida, o julgamento já foi iniciado. Além disso, há necessidade de apreciação preferencial da matéria, pela existência de inúmeros feitos similares, aguardando o desfecho deste julgamento. Tenho como norma acolher os pedidos de adiamento de feitos quando devidamente justificados. No caso, entendo que tal não ocorre. Em face disso, indefiro o pedido e passo ao seu exame.

A jurisprudência desta Corte, que serviu de fundamento ao decisum impugnado, consolidou-se no recente verbete da Súmula nº 276/STJ, que reza:

"As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado."

Por ocasião do julgamento dos precedentes que serviram de base à Súmula nº 276/STJ, dentre os quais destaco os REsp nºs 221.710/RJ, 260.960/RS, 227.939/SC e 371.214/MG, as Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte de Justiça pacificaram o entendimento de que a isenção, prevista no art. 6º, II, da Lei Complementar nº 70/91, relativamente às sociedades civis de profissão regulamentada, independe do regime tributário adotado na apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Entendeu-se, também, que a norma isencional, fixada em lei complementar, jamais poderia ser revogada por lei ordinária, em respeito ao princípio da hierarquia das normas.

Faço, neste momento, breve digressão histórica e legislativa sobre a norma isentiva em apreço, para melhor compreensão do meu raciocínio.

A Lei Complementar nº 70/91, em seu art. 6º, inciso II, fixou norma de isenção nos seguintes termos:

"Art. 6º. São isentas da contribuição:

"I - omissis;

"II - As sociedades civis de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de 22/12/1987."

A norma sob referência faz remissão ao art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87, que apresenta a seguinte redação:

"Art. 1º - A partir do exercício financeiro de 1989, não incidirá o Imposto de Renda das pessoas jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada período-base, pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no País."

Posteriormente, foi editada a Lei nº 9.430/96, que em seu art. 56 revogou a isenção concedida pela Lei Complementar nº 70/91 às sociedades civis prestadoras de serviços de profissão regulamentada, nos seguintes termos:

"Art. 56 - As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar nº 70, de 30/12/1991".

Tomando-se por marco divisório a edição da Lei nº 9.430/96, dois são os momentos em que se pode seccionar o histórico legislativo da isenção da Cofins às sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada.

No primeiro deles, a sociedade civil que preenchesse os requisitos legais previstos no art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87 - quais sejam, constituir-se em pessoa jurídica devidamente registrada, ter por objeto a prestação de serviços relacionados à profissão legalmente regulamentada e apresentar em seu quadro societário pessoas físicas domiciliadas no país - estaria amparada pela norma isentiva veiculada na LC nº 70/91.

Já nesse primeiro momento, a Fazenda Nacional, adotando interpretação restritiva das normas contidas no art. 6º, II, da LC nº 70/91 c/c o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87, dificultava ao máximo o exercício do direito consagrado na norma de isenção.

Entendia a Fazenda Nacional, sem respaldo em lei, que, além dos requisitos já mencionados, as sociedades civis deveriam ser, necessariamente, sob pena de perder o direito à isenção, optantes pelo regime de tributação pelo lucro real.

Ante a pretensão arrecadatória da Fazenda Nacional, que não reconhecia a isenção em toda a sua amplitude, as sociedades civis passaram a impetrar mandados de segurança ou a propor ações declaratórias de inexistência de relação jurídica tributária cumulada com pedido de repetição das quantias indevidamente recolhidas, quando então a matéria chegou, pela primeira vez, às portas das Cortes Regionais e do Superior Tribunal de Justiça.

Surgiram, então, os primeiros precedentes desta Corte, a título de exemplo, o REsp nº 144.851/RS, cuja relatoria coube ao Ministro Garcia Vieira, em que se analisou, tão-somente, se o direito à isenção da Cofins pelas sociedades civis, previsto no art. 6º, II, da LC nº 70/91, estaria ou não condicionado ao regime de tributação do Imposto de Renda.

Nesse primeiro momento, quando ainda não se discutia a problemática revogação veiculada pela Lei nº 9.430/96, esta Corte de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o direito à isenção de que ora se cuida não estaria condicionado ao regime de tributação do IRPJ.

Eis que veio a lume a Lei nº 9.430/96, que, em seu art. 56, revogou a isenção veiculada pelo art. 6º, II, da LC nº 70/91. Instaurou-se, então, um segundo momento na conflituosa relação entre a Fazenda Nacional e as sociedades civis de prestação de serviços de profissão regulamentada, que passaram a ingressar em juízo, pugnando - com base no princípio da hierarquia das normas -, pela declaração de inconstitucionalidade do art. 56 da Lei nº 9.430/96.

A Fazenda Nacional sustenta, no presente Agravo Regimental, com base no entendimento esposado pela Suprema Corte, ser possível a revogação da norma isentiva ora em debate, veiculada em lei complementar, por lei ordinária, já que isenção fiscal não é matéria cuja normatização esteja reservada às normas de natureza complementar.

Quanto à questão relativa ao princípio da hierarquia das leis, data maxima venia, entendo que a tese consagrada por esta Corte está em confronto com o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e, por tal razão, propus a revisão da Súmula nº 276/STJ por esta eg. Primeira Seção.

A Suprema Corte, intérprete maior do texto constitucional, reconheceu, no julgamento da ADC nº 01/DF, ser possível a alteração de lei complementar por dispositivo de lei ordinária, desde que a matéria não fosse daquelas sob reserva de lei complementar. Reconheceu, também, que a LC nº 70/91, responsável pela instituição da Cofins, embora formalmente complementar, possui status de lei ordinária, posto não se enquadrar na previsão do art. 154, I, da Constituição da República.

Do voto proferido pelo relator da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 01/DF, o e. Ministro Moreira Alves, extrai-se o seguinte excerto que bem elucida a questão:

"(...) Sucede, porém, que a contribuição social em causa, incidente sobre o faturamento dos empregadores, é admitida expressamente pelo inciso I do art. 195 da Carta Magna, não se podendo pretender, portanto, que a Lei Complementar nº 70/91 tenha criado outra fonte de renda destinada a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social.

"Por isso mesmo, essa contribuição poderia ser instituída por lei ordinária. A circunstância de ter sido instituída por lei formalmente complementar - a Lei Complementar nº 70/91 - não lhe dá, evidentemente, a natureza de contribuição social nova, a que se aplicaria o disposto no § 4º do art. 195 da Constituição, porquanto essa lei, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída - que são o objeto desta ação -, é materialmente ordinária, por não tratar, nesse particular, de matéria reservada, por texto expresso da Constituição, à lei complementar. A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional nº 1/69 - e a Constituição atual não alterou esse sistema -, se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias para cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária".

Em diversas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal ratificou o posicionamento adrede mencionado. O Ministro Paulo Brossard, com a clareza e a erudição, no julgamento do RE nº 148.754/RJ, assim enunciou:

"Ainda sobre a Lei Complementar, mas com relação ao fundamento da decisão de primeiro grau, observo que o juiz declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449 por ofensa à hierarquia das leis, por entender que lei formalmente complementar e substancialmente ordinária só poderia ser modificada ou revogada por outra lei formalmente complementar, citando como exemplo que muitas matérias que não são próprias de preceitos constitucionais são 'constitucionalizadas' para que o legislador ordinário não possa dispor sobre elas; entendo que não cabe ao legislador ordinário escolher as matérias às quais concederá a estatura de Lei Complementar, visto que só a Constituição pode fazê-lo, de modo que se matéria de lei ordinária for regulada em lei complementar, terá sempre eficácia de lei ordinária e por outra lei ordinária poderá ser modificada ou revogada". (LEX JSTF 185/238)

O STF, em julgado mais recente, datado de 10/4/2002, em sua composição plenária e por unanimidade, continuou a negar natureza complementar a certas matérias que excedam às previsões autorizadas pela Constituição da República. Assim, tem entendido que a questão reservada pela Constituição à lei ordinária, ainda quando lei complementar lhe tenha dado forma, não perde aquela natureza. Ou, em outras palavras, matéria afeta à lei ordinária inserida em dispositivo de lei complementar não lhe modifica essa qualidade. Nesse sentido, traz-se à colação o seguinte aresto:

"1 - Ação rescisória. Decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 101.740-6/RJ. Demanda sobre litígio decorrente de relação estatutária de serviço público civil. 2 - O conteúdo da lei complementar não é arbitrário, mas a própria Lei Maior prevê as hipóteses em que a disciplina se dará por essa via legislativa. Não é a lei complementar instrumento legislativo formalmente adequado no que concerne à fixação de vencimentos dos servidores públicos. 3 - Não é de ver, na decisão rescindenda, julgado a ferir o art. 485, V, do CPC. 4 - Ação rescisória improcedente." (STF - Tribunal Pleno, AR nº 1.264-0/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, j. à unanimidade em 10/4/2002)

O voto do em. Relator, o Ministro Néri da Silveira, em algumas passagens, busca refúgio na doutrina sempre precisa dos Professores JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES e GERALDO ATALIBA, excertos que transcrevo, respectivamente:

"Quando a lei complementar extravasa o seu âmbito material de validez, para disciplinar matéria de competência da legislação ordinária da União, é substancialmente lei ordinária. Como não é o rótulo o nomen juris, que caracterizará o fenômeno, nem tampouco só o simples quorum de aprovação, a lei 'complementar' será, em verdade, lei ordinária, podendo ser revogada - é claro - por outra lei ordinária" ("Eficácia e Hierarquia da Lei Complementar", Revista de Direito Público nº 25, p. 98).

"Não pode, portanto, o Congresso, arbitrariamente, converter qualquer matéria em objeto de lei complementar. E quando o fizer estará incidindo em grave erro. Se o fizer, nem por isso converterá a matéria em especial ou própria da lei complementar" (Lei Complementar na Constituição, ed. Revista dos Tribunais, pp. 35/36).

Em outra oportunidade, o mesmo GERALDO ATALIBA, coordenando o III Curso de Especialização em Direito Tributário, foi até mais enfático ao abordar a questão presente:

"Há diversos dispositivos do CTN que não são normas gerais. São preceitos, que o legislador, por razões didáticas ou por conveniência, inclui no Código Tributário. São meras leis federais, porque não correspondem ao conceito de norma geral. Estas disposições - que não são normas gerais - configuram lei complementar? Não, porque podem ser revogadas por qualquer lei ordinária. Por exemplo: Lei Complementar nº 7 - que cria o PIS - Programa de Integração Social - pode ser revogada por lei ordinária. Logo, o que faz a lei complementar não é o batismo ou a designação que lhe dá o legislador, mas sim o fato de ser prevista na Constituição e de se submeter ao processo especial, que a Lei Fundamental exige. A Lei Complementar nº 7, de complementar só possui uma disposição que preenche o requisito do § 2º, do art. 62 da Carta Constitucional, que reza: 'é vedada a vinculação de produto da arrecadação de determinado órgão, fundo ou despesa'. Como os tributos criados pela Lei do PIS foram vinculados ao Fundo de Participação Social, este artigo - que diz: 'o produto da arrecadação desse tributo é vinculado a esse fundo' - é lei complementar. O restante é lei ordinária, podendo, portanto, ser revogado por lei ordinária" (In Elementos de Direito Tributário, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 171).

Dos precedentes do Supremo, bem como da literatura jurídica que se dedica ao tema, pode-se conceituar lei complementar como aquela prevista pela Constituição da República com a finalidade de regrar matéria específica, conforme a previsão constitucional, e submetida a um quorum de aprovação por maioria absoluta (art. 69 da CF/88). Assim, o que diferencia a lei ordinária da lei complementar é não apenas o aspecto formal (quorum de aprovação), mas também o aspecto material, ou seja, as matérias que estão reservadas à disciplina por cada qual.

Talvez por desconsiderar a diferença material ou temática que envolve a lei complementar e a lei ordinária, muitos juristas tenham sustentado, por algum tempo e equivocadamente, existir hierarquia entre esses dois instrumentos legiferantes. Com exceção das emendas constitucionais, todas as demais espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição estão no mesmo patamar. O que fundamentalmente as diferencia é a matéria de que tratam. Assim as leis complementares não são superiores às leis ordinárias e nem superiores às demais espécies normativas, diferenciando-se delas, tão-somente, pela matéria de que tratam e pelo quorum de votação.

MICHEL TEMER, analisando a questão das diversas tipologias normativas, tomou o cuidado de esclarecer que, para o direito, a expressão hierarquia tem sentido diverso do senso comum. Hierarquia, para o direito, explica, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geratriz, seu fundamento de validade em uma norma superior:

"Portanto, a lei complementar se suporta nestes dois pontos: no âmbito material predeterminado pelo constituinte e no quorum especial para sua aprovação, que é diferente do quorum exigido para a aprovação da lei ordinária. A distinção entre a lei ordinária e a lei complementar reside no âmbito material expressamente previsto, que, por sua vez, é reforçado pela exigência de um quorum especial para sua aprovação. A lei ordinária tem outro campo material. Qual é o campo material da lei ordinária? Podemos chamar de campo residual. Isto é: campo que não foi entregue expressamente ao legislador complementar, nem ao editor do decreto legislativo e das resoluções. É, por exclusão, pois, que se alcança o âmbito material da lei ordinária. Não há hierarquia alguma entre a lei complementar e a lei ordinária. O que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas" (In Elementos de Direito Constitucional, 10ª ed., p. 142, São Paulo, Malheiros, 1992).

A ausência de hierarquia e a imprescindibilidade do aspecto material na distinção entre lei ordinária e lei 

complementar estão a impor a seguinte conclusão: se a lei ordinária penetra a esfera de normatização reservada à lei complementar, será, por força do aspecto formal, declarada inconstitucional por invasão de competência. Se, entretanto, determinado dispositivo de lei complementar invade os quadrantes da lei ordinária, impor-se-á, por força do aspecto material, seja o dispositivo recebido como se lei ordinária fora, admitindo-se revogação por norma de mesma natureza.

Conclusão diversa levará a admitir-se a existência de hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinária - já que não se poderá diferenciá-las em razão da matéria, bem como a prestigiar-se o entendimento de que essas duas espécies normativas apenas se apartam pelo critério formal, vale dizer, quorum de aprovação.

Em matéria tributária, o Constituinte reservou à lei complementar "dispor sobre conflitos de competência" (art. 146, I, da CF/88); "regular as limitações constitucionais ao poder de tributar" (art. 146, II, da CF/88), bem como "estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária" (art. 146, III, da CF/88). Reservou, ainda, a essa espécie normativa a disciplina de questões tributárias nascidas em situações excepcionais, como, por exemplo, a criação de empréstimos compulsórios (art. 148 da CF/88), a instituição do imposto extraordinário de guerra (art. 154, II, da CF/88) ou a veiculação de impostos criados na esteira da competência residual da União (art. 154, I, da CF/88).

Pode-se dizer, assim, que a lei complementar, pelo menos em matéria tributária, coloca-se na condição de norma estruturante, destinada à normatização de questões relevantes ao sistema jurídico, bem como à disciplina das normas gerais e das situações excepcionais. Tanto é assim que em diversos sistemas normativos as leis complementares estão presentes sob a rubrica de leis orgânicas, como, por exemplo, na Constituição da França com a denominação de lois organiques; na Constituição da Espanha como leys orgánicas; e na Portuguesa como leis orgânicas.

A matéria reservada à lei ordinária, portanto não-estruturante, veiculada em norma de natureza complementar, não sofre modificação de sua natureza pelo simples fato de ter sido veiculada em instrumento normativo diverso. A lei complementar, nesse particular, deverá ser considerada complementar somente na forma, devendo-se recebê-la, quanto à matéria, como se ordinária fora, com todas as implicações jurídicas daí decorrentes, inclusive a possibilidade de revogação por lei ordinária posterior.

Conclui-se, portanto, que o conteúdo da norma de natureza complementar, em nosso sistema, não ficou ao arbítrio do legislador. A própria Constituição da República estabeleceu, taxativa-mente, as hipóteses em que a disciplina se dará por essa via legislativa. Já as matérias reservadas à disciplina da lei ordinária é que remanescem no campo de previsão residual.

Assim, o fato da isenção ter sido instituída por lei complementar, como ocorreu na hipótese dos autos, não implica, necessariamente, que a sua revogação somente poderá ser realizada por lei de igual estatura. O que ocorreu foi mera comodidade, a par do juízo de conveniência do legislador, que ao instituir a Cofins, aproveitando-se da oportunidade, fez constar no mesmo diploma os casos de isenção. Poderia ter tratado da isenção em lei ordinária, o que lhe forçaria a um duplo trabalho: um para instituir o tributo (através de lei complementar), outro para editar a lei ordinária que cuidasse das isenções relativas àquela mesma exação.

Na digressão legislativa esboçada inicialmente, constatou-se que a problemática relação envolvendo as sociedades civis de profissão regulamentada e a Fazenda Nacional apresenta-se seccionada em dois momentos distintos, tendo como marco divisório a edição da Lei nº 9.430/96. No primeiro momento, as sociedades civis de profissão regulamentada estariam isentas da Cofins, qualquer que fosse o regime tributário adotado, a teor da Súmula nº 276/STJ.

Já no segundo momento, com a edição da Lei nº 9.430/96, adotando-se o entendimento consagrado na Suprema Corte, restaria revogada a isenção veiculada pelo art. 6º, II, da LC nº 70/91.

Para que as decisões desta Corte de Justiça possam estar em sintonia com o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal é que propus a afetação do presente Agravo Regimental a esta Primeira Seção, e agora proponho a revisão do texto da Súmula nº 276/STJ, que passaria a apresentar o seguinte teor:

"As sociedades civis de prestação de serviços profissionais, até o advento da Lei nº 9.430/96, são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado".

Pelo exposto, dou provimento ao Agravo Regimental da Fazenda Nacional.

É como voto.

  VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): Sra. Ministra-Presidente, a solução da controvérsia depende da resposta que se der a duas perguntas. A primeira delas: a isenção é matéria de lei ordinária ou de lei complementar? Quanto a esse ponto, não tenho dúvidas em acompanhar o Ministro Castro Meira, Relator. Não há, na Constituição, exigência de lei complementar para instituição de isenções. Aliás, se tal exigência houvesse, a maioria das isenções existentes padeceria do vício de inconstitucionalidade formal. Assim, respondida a primeira pergunta, a conclusão necessária é a de que a isenção discutida nestes autos, apesar de prevista em Lei Complementar (LC nº 70/91, art. 6º, II) poderia ter sido instituída por lei ordinária. Em outras palavras, nesse ponto, o dispositivo é formalmente lei complementar mas materialmente lei ordinária.

A segunda pergunta a se responder é a seguinte: lei formalmente complementar, mas materialmente ordinária, pode ser revogada por lei ordinária ou só é possível isso por outra lei complementar? O Supremo Tribunal Federal já respondeu essa questão, asseverando que, nesses casos, o importante a considerar não é a forma, mas a matéria. Ora, quem define se determinada matéria é de lei complementar ou de lei ordinária é a Constituição. Disso decorre que, afirmar que somente uma lei complementar pode modificar ou revogar outra lei apenas formalmente complementar (porque materialmente ordinária), é o mesmo que permitir a modificação da Constituição pelo legislador infraconstitucional. Com efeito, se tal fenômeno ocorresse, ao editar uma lei complementar em matéria de lei ordinária o legislador infraconstitucional estaria criando nova hipótese de lei complementar não prevista na Constituição. Isso seria absolutamente inconstitucional. A essa segunda pergunta, portanto, a resposta correta (na linha, aliás, do que já decidiu o STF) é esta: a lei apenas formalmente complementar mas materialmente ordinária pode sim ser reformada ou revogada por lei ordinária. Conseqüentemente, é legítima a norma prevista no art. 56 da Lei nº 9.430/96, que revogou a isenção antes aludida, prevista no art. 6º, II, da LC nº 70/91.

Com essas brevíssimas considerações, acompanho integralmente o voto do Ministro-Relator, dando provimento ao agravo regimental.

É o voto.

  VOTO

Exmo. Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins: Sra. Ministra Presidente, chegou às minhas mãos um acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do eminente Ministro Carlos Mário Velloso, declarando que a competência para o julgamento desta matéria é do Superior Tribunal de Justiça. Significa dizer que, pelo menos em princípio, aquele eminente Magistrado, constitucionalista que é, não reconheceu na hipótese a competência, pelo menos exclusiva, do Supremo Tribunal Federal. Essa é a lição que extraio daquela decisão.

Estiveram comigo os ilustres representantes da Fazenda Nacional e dos advogados. Conversamos, como faço para me esclarecer. As leis são hierarquizadas. Temos a Constituição, leis complementares, leis ordinárias, decretos-leis, decretos, portarias... À lei complementar, nos termos da Constituição, cabe:

"Art. 146: ... definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes."

No caso em discussão, a lei complementar não fez incidir o tributo àquelas sociedades de advogados. Indaga-se: Podia fazê-lo? Nos termos da Constituição, podia, porque as pessoas físicas e jurídicas são as contribuintes de modo geral, mas não o fez quanto aos advogados.

O que, parece-me, declarou o Supremo Tribunal Federal com relação à possibilidade de alteração de leis complementares por leis ordinárias diz respeito à alíquota e só quanto a ela. É que, na dicção do art. 146, a definição dos contribuintes dos tributos é matéria reservada à lei complementar.

Há que ser levada em conta a natureza das leis e as pessoas a quem se destina a lei; e, em princípio, há de ser levado também em conta que o Código Tributário Nacional não foi votado pelo Congresso Nacional como lei complementar. Foi como tal, definido pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Suas regras gerais e suas normas podem ser alteradas por leis especiais ou por leis que não tenham a característica de complementares. Mas a lei complementar que definiu quais os contribuintes, parece-me, não poderia ser modificada por lei ordinária ou qualquer outra lei ordinária, porque contraria o disposto no art. 146, III, "a", da CF/88.

Somente a lei complementar, para cuja aprovação exige-se maioria absoluta (art. 69, CF), pode definir os tributos e suas espécies e, quanto aos impostos discriminados na Constituição, "a dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" (art. 146, III, "a", CF).

Ora, como admitir-se possa a lei complementar ser alterada por lei ordinária para incluir novos contribuintes de tributos?

Por essas razões e pedindo vênia aos que pensam em contrário, sou pela manutenção da Súmula e nego provimento ao agravo regimental.

  QUESTÃO DE ORDEM
Voto-Antecipado (Vencido)

Ministro Humberto Gomes de Barros: Sra. Ministra-Presidente, por uma questão de reciprocidade, se uma parte pediu o adiamento e concedemos, devemos conceder também à outra parte. A circunstância de se tratar de matéria de interesse público é relevante, mas o processo é de interesse particular, e o advogado deverá trazer suas razões.

Por outro lado, data venia, tenho velha certeza de que o advogado não é, como fiz constar uma vez em um acórdão, como uma máquina de escrever que se troca por outra na medida em que se quebra. Mesmo nas sociedades de advogados, há um advogado responsável, mas nem todos dominam determinado tema; por isso, há uma junção de conhecimentos.

  VOTO-VOGAL

O Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux: O Sr. Ministro José Delgado, com muita felicidade, tem destacado essa nova feição do Direito Tributário, que trata dos direitos fundamentais do contribuinte, estatuto do contribuinte, surpresa fiscal, enfim, aquela confiança fiscal que o contribuinte deve ter em relação ao Fisco, porque hoje já desmistificamos a idéia de que o interesse público é o interesse fazendário.

O interesse público é o interesse de cada um de nós. O conjunto dos interesses de todos nós perfaz o interesse público. Às vezes, o interesse da Fazenda é contra o interesse público e contra o interesse de todos nós.

Estamos no campo de uma lei complementar, votada para criar um benefício fiscal em prol do contribuinte com um quorum qualificado constitucionalmente. De sorte que o contribuinte tem o direito fundamental de ver excluído esse benefício fiscal por esse mesmo quorum que o instituiu. Esse princípio, hoje consagrado por toda a doutrina tanto pelas lições mais antigas de RUBENS GOMES DE SOUZA e RUI BARBOSA NOGUEIRA quanto pelos mais modernos como ROQUE CARRAZA e HUGO DE BRITO MACHADO, dentre tantos, esclarece mais ainda: além do direito inalienável do contribuinte de ver revogada uma isenção pelo mesmo quorum que a concedeu - na verdade, a revogação da isenção implica a criação de um novo tributo para o contribuinte -, como V. Exa. muito bem destacou, e para que seja criado esse novo tributo com base de cálculo e definições de quem seja o contribuinte, efetivamente é necessária uma lei complementar.

Em nome da segurança jurídica, mantenho a nossa Súmula com esses fundamentos, e, pedindo vênia aos Colegas que pensam em sentido contrário e, notadamente, ao Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros, que pediu vista dos autos, para acompanhar a divergência inaugurada pelo Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.

Nego provimento ao agravo regimental.

  VOTO-VISTA

Ministro Humberto Gomes de Barros: O fundamento da pretensão revocatória da Súmula é o de que o Supremo Tribunal Federal teria declarado que a Lei Complementar nº 70/91, embora formal- mente complementar, substancialmente, seria lei ordinária, suscetível de revogação sem o quorum especial, necessário à criação de nova lei complementar. O tema é a âncora - como está na moda dizer - daqueles que entendem que a nossa Súmula foi infeliz. Colaborei na formação da Súmula. Continuo, data vênia, convicto de que agimos acertadamente, ao sumular o tema.

Meditei sobre o tema, e consolidei minha certeza de que o tema é de nossa alçada. O próprio Supremo Tribunal Federal proclamou que o conflito entre lei ordinária e lei complementar trava-se no plano da infraconstitucionalidade. Trago comigo o Ag no RE nº 274.362, no qual o Supremo Tribunal Federal não conheceu recurso extraordinário envolvendo conflito entre normas de lei complementar e de lei ordinária. Então, a competência é nossa.

Meu entendimento assenta-se na ementa felicíssima do REsp nº 221.710/RJ, em que o STJ indicou o rumo do Poder Judiciário brasileiro:

"A Lei Complementar nº 70/91, em seu art. 6º, inciso II, isentou da Cofins as sociedades civis de prestação de serviços de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de 22/12/1987, estabelecendo como condições somente aquelas decorrentes da natureza jurídica das referidas sociedades.

"A isenção concedida pela Lei Complementar nº 70/91 não pode ser revogada pela Lei nº 9.430/96, lei ordinária, em obediência ao princípio da hierarquia das leis.

"A opção pelo regime tributário instituído pela Lei nº 8.541/92 não afeta a isenção concedida pelo art. 6º, II, da LC nº 70/91. Entre os requisitos elencados como pressupostos ao gozo do benefício não está inserido o tipo de regime tributário adotado pela sociedade para recolhimento do Imposto de Renda".

A orientação partiu da Segunda Turma. O acórdão foi lavrado pelo Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins. Dele participaram o Ministro-Relator, a Ministra Eliana Calmon e os Ministros Franciulli Netto, Laurita Vaz e Paulo Medina. Para mim, essa é a orientação definitiva a ser seguida pelos tribunais e pelos contribuintes.

Outra razão, que adoto como fundamento de voto, finca-se na natureza do Superior Tribunal de Justiça. Quando digo que não podemos tomar lição, não podemos confessar que a tomamos. Quando chegamos ao Tribunal e assinamos o termo de posse, assumimos, sem nenhuma vaidade, o compromisso de que somos notáveis conhecedores do Direito, que temos notável saber jurídico. Saber jurídico não é conhecer livros escritos por outros. Saber jurídico a que se refere a CF é a sabedoria que a vida nos dá. A sabedoria gerada no estudo e na experiência nos tornou condutores da jurisprudência nacional.

Somos condutores e não podemos vacilar. Assim faz o STF.

Nos últimos tempos, entretanto, temos demonstrado profunda e constante insegurança.

Vejam a situação em que nos encontramos: se perguntarem a algum dos integrantes desta Seção, especializada em Direito Tributário, qual é o termo inicial para a prescrição da ação de repetição de indébito nos casos de empréstimo compulsório sobre aquisição de veículo ou combustível, cada um haverá de dizer que não sabe, apesar de já existirem dezenas, até centenas, de precedentes. Há dez anos que o Tribunal vem afirmando que o prazo é decenal (cinco mais cinco anos). Hoje, ninguém sabe mais.

Dizíamos, até pouco tempo, que cabia mandado de segurança para determinar que o TDA fosse corrigido. De repente, começamos a dizer o contrário. Dizíamos que éramos competentes para julgar a questão da anistia. Repentinamente, dizemos que já não somos competentes e que sentimos muito.

O Superior Tribunal de Justiça existe e foi criado para dizer o que é a lei infraconstitucional. Ele foi concebido como condutor dos tribunais e dos cidadãos. Em matéria tributária, como condutor daqueles que pagam, dos contribuintes.

Bem por isso, a Corte Especial proclamou que:

"Processual - STJ - Jurisprudência - Necessidade de que seja observada.

"O Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós - os integrantes da Corte - não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la." (AEREsp nº 228432).

Dissemos sempre que sociedade de prestação de serviço não paga a contribuição. Essas sociedades, confiando na Súmula nº 276 do Superior Tribunal de Justiça, programaram-se para não pagar esse tributo. Crentes na súmula elas fizeram gastos maiores, e planejaram suas vidas de determinada forma. Fizeram seu projeto de viabilidade econômica com base nessa decisão. De repente, vem o STJ e diz o contrário: esqueçam o que eu disse; agora vão pagar com multa, correção monetária, etc., porque nós, o Superior Tribunal de Justiça, tomamos a lição de um mestre e esse mestre nos disse que estávamos errados. Por isso, voltamos atrás.

Nós somos os condutores, e eu - Ministro de um Tribunal cujas decisões os próprios Ministros não respeitam - sinto-me triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho em insegurança, como um passageiro daquele vôo trágico em que o piloto se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amazônica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, até que eles de repente descobriram que estavam perdidos: O avião com o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora dizemos que está errada, porque alguém nos deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia ter sido feita assim.

Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme bóia, cheia de pessoas, é arrastada por uma lancha. A função do piloto dessa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da bóia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo só termina quando todos os passageiros da bóia estão dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados.

Peço vênia para acompanhar o Ministro Peçanha Martins.

Com essas considerações e louvando-me nesse precedente da lavra do Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins, peço vênia ao eminente Ministro-Relator para aderir à divergência.