Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, entretanto conceder Habeas Corpus de ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros José Arnaldo da Fonseca, Felix Fischer, Gilson Dipp e Jorge Scartezzini votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 28 de abril de 2004. (data do julgamento)

Laurita Vaz
Relatora

  RELATÓRIO

Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de recurso especial, com fulcro no art. 105, inciso II, alínea "a", da Constituição da República, interposto por A. M. P., em favor de C. C., denunciada e presa em flagrante delito pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que, ao denegar o writ originário, negou a concessão do benefício de liberdade provisória à paciente (fls. 63/68).

O decisum ora atacado restou assim ementado:

"Crime contra a saúde pública. Tráfico ilícito de entorpecente. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Concessão do benefício inviável.

"É vedada a concessão de liberdade provisória para o paciente que responde a crime hediondo ou a ele equiparado, conforme o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90." (fls. 57/60)

O Recorrente alega, em suma, que:

"O despacho que negou a liberdade provisória da paciente não se encontra nos moldes legais, ferindo o direito, pois nada demonstra acerca da necessidade da medida, invocando sua prolatora legislação restritiva, omitindo-se em analisar fundamentadamente as regras do art. 312 do CPP, que regulam a custódia preventiva.

"Ante isto, em face da nulidade da decisão que indeferiu a concessão da liberdade provisória, impõe-se a sua revogação e a concessão da ordem, restabelecendo o status libertatis da paciente." (fl. 66)

Sem contra-razões.

A Douta Subprocuradoria-Geral da República opinou pela concessão de ofício da ordem, nos seguintes termos:

"Recurso especial em habeas corpus. Não aplicação do princípio da fungibilidade em face do erro grosseiro.

"1 - O recurso especial contra a decisão vergastada seria o recurso ordinário previsto expressamente no art. 105, inciso II, alínea 'a', da CF: 'os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão'. Não obstante o ora recorrente interpôs um recurso especial.

"2 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é erro grosseiro e inescusável a interposição de recurso especial no lugar de recurso ordinário quando a decisão vergastada é denegatória da ordem. Nesse passo o presente recurso especial não deve ser conhecido.

"3 - Não obstante o não conhecimento do recurso especial, deve-se conceder a ordem de habeas corpus de ofício, eis que o indeferimento do pedido de liberdade feito em favor da paciente, que foi detida em flagrante, deveria ter sido concretamente fundamentado, o que não se observa da análise da decisão guerreada (fls. 56/600). Ressalte-se que a qualificação do crime como hediondo não pode, por si só, dar ensejo à manutenção da medida constritiva, impedindo-se a concessão de liberdade provisória.

"4 - Parecer pela concessão, de ofício, da ordem." (fls. 75/80)

É o relatório.

  VOTO

Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): Consoante entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, considera-se erro grosseiro e inescusável a interposição de recurso especial no lugar de recurso ordinário constitucionalmente previsto.

Nesse sentido, confira-se:

"Ementa: Constitucional. Acórdão estadual que denega a ordem de habeas corpus. Cabimento de recurso ordinário. Art. 102, II, 'a', Constituição. Interposição de recurso especial. Erro grosseiro e inescusável. Orientação do Tribunal. Não conhecimento do recurso. Alienação fiduciária. Prisão civil. Descabimento. Novo entendimento da Corte Especial. Ordem concedida de ofício.

"I - Considera-se serôdio o recurso ordinário em habeas corpus interposto além dos cinco (5) dias previstos no art. 30 da Lei nº 8.038/90, que somente foi alterado pelo atual art. 508, CPC, com a redação que a este deu a Lei nº 8.953/94, em relação ao processo civil.

"II - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, considera-se erro grosseiro e inescusável a interposição de recurso especial no lugar de recurso ordinário.

"III - Não obstante intempestivo o apelo, concede-se a ordem de ofício.

"IV - Conforme decidiu a Corte Especial (EREsp nº 149.518-GO), em sessão realizada dia 5/5/1999, descabe prisão civil em alienação fiduciária, por não se tratar de depósito típico." (RHC nº 9331/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 20/3/2000)

Não obstante, nada impede que, formulada e examinada a questão pelo Tribunal a quo, esta Corte Superior conheça de

ofício, mormente se há ilegalidade a ser sanada.

Com efeito, ainda que o crime ora examinado seja classificado como hediondo pela Lei nº 8.072/90, tenho afirmado em decisões pretéritas, ratificadas por unanimidade pela Quinta Turma, que a simples alegação da natureza hedionda do crime cometido pelo agente do delito não é per si justificadora do indeferimento do pedido de liberdade provisória, devendo, também, a autoridade judicial fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Extrai-se da leitura da decisão monocrática ora atacada, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única Criminal da Comarca de Balneário Camboriú, no Estado de Santa Catarina, os singelos argumentos:

"Vistos.

"Como recebida denúncia com imputação de crime equiparado a hediondo, o alme- jado benefício encontra óbice na Lei nº 8.072/90, razão pela qual indefiro-o." (fl. 36)

Ora, sendo a prisão cautelar uma medida extrema e excepcional, que implica em sacrifício à liberdade individual, é imprescindível, em face do princípio constitucional da inocência presumida, a demonstração dos elementos objetivos, indicativos dos motivos concretos autorizadores da medida constritiva.

Na hipótese vertente, todavia, como se vê, a decisão baseou-se apenas na vedação contida na Lei dos Crimes Hediondos, sem qualquer outra fundamentação concreta que pudesse justificar a medida restritiva da liberdade.

Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes da Colenda Quinta Turma, in verbis:

"Ementa: Criminal. HC. Entorpecentes. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Ausência de concreta fundamentação para a manutenção da custódia. Necessidade da medida não-demonstrada. Presença de condições pessoais favoráveis. Tentativa. Tese negativa de autoria. Impropriedade do meio eleito. Ordem parcialmente concedida.

"Exige-se concreta motivação da decisão que indefere o pedido de liberdade provisória, com base em fatos que efetivamente justifiquem a custódia processual, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante. Precedente.

"A mera alusão à existência de indícios de autoria não é suficiente para motivar a manutenção da custódia.

"O simples fato de se tratar de crime hediondo não basta para que seja determinada a segregação. Precedentes.

"Condições pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras de eventual direito à liberdade provisória, devem ser devi- damente valoradas, quando não de- monstrada a presença de requisitos que justifiquem a medida constritiva excep- cional.

"O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise de alegações que exijam o reexame do conjunto fático-probatório - como a apontada tese negativa de autoria, se não demonstrada, de pronto, qualquer ilegalidade nos fundamentos da denúncia.

"Deve ser concedida, em parte, a ordem para revogar a prisão cautelar efetivada contra C. F. M., determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver presa, mediante condições a serem estabelecidas pelo Julgador de 1º grau, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta.

"Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator." (HC nº 23738/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 3/2/2003, p. 336)

"Ementa: Penal e processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Duplo homicídio qualificado. Prisão em flagrante mantida pela sentença de pronúncia. Pedido de liberdade provisória. Ausência de fundamentação.

"O indeferimento do pedido de liberdade feito em favor de quem foi detido em flagrante deve ser, em regra, concreta- mente fundamentado.

"A qualificação do crime como hediondo não dispensa a exigência de funda- mentação concreta para a denegação da liberdade provisória. (Precedentes).

"Recurso provido para conceder a liberdade provisória ao recorrente, com a conseqüente expedição do alvará de sol- tura, se por outro motivo não estiver pre- so, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fun- damentada." (RHC nº 12841/PR, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 21/10/2002, p. 374)

"Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Indeferi- mento. Fundamentação. Excesso de prazo.

"I - O eventual excesso de prazo provocado pela própria defesa não constitui constrangimento ilegal (Súmula nº 64-STJ).

"II - Mesmo em sede de crimes hediondos, o indeferimento da liberdade provisória não pode ser genérico, calcado em mera repetição de texto legal ou, então, na gravidade do delito (Precedentes).

"Habeas corpus concedido." (HC nº 15176/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 13/8/2001, p. 185)

Ante o exposto, não conheço do recurso especial, porém concedo de ofício a ordem para que seja concedida a liberdade provisória à paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver presa, mediante condições a serem estabelecidas pelo Julgador de 1º Grau, sem prejuízo de eventual decretação de custódia cautelar, devidamente fundamentada.

É como voto.

Laurita Vaz
Relatora