Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Decide a Sexta Turma do E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Senhor Desembargador Federal Relator e na conformidade da minuta de julgamento, que ficam fazendo parte integrante deste julgado.

São Paulo, 10 de março de 2004. (data do julgamento)

Mairan Maia
Relator

  Relatório

O Desembargador Federal Mairan Maia (Relator): Cuida-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de determinar a suspensão do procedimento administrativo fiscal instaurado a partir da utilização de informações da movimentação financeira decorrente do recolhimento da CPMF, com fulcro no art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei nº 10.174/01.

Sustenta-se inconstitucionalidade e ilegalidade do procedimento administrativo fiscal, sob o fundamento de quebra do sigilo bancário, espécie de direito à privacidade, previsto no art. 5º, XII, da Constituição Federal e irretroatividade da Lei nº 10.174/01.

A sentença julgou improcedente o pedido.

Em apelação, a impetrante requer a reforma da sentença.

Com contra-razões, os autos foram remetidos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pela manutenção da sentença.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

É o relatório.

  VOTO

O Desembargador Federal Mairan Maia (Relator): Pretende-se a suspensão do procedimento fiscal instaurado para apuração de eventuais irregularidades imputáveis ao contribuinte quanto ao recolhimento de tributos federais, com base em dados encaminhados por instituições financeiras, nos moldes do art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, modificado pela Lei nº 10.174/01.

Sustenta-se ser inconstitucional o procedimento, por constituir o sigilo bancário desdobramento do direito à privacidade, além de garantia constitucional somente excepcionada por determinação judicial, nos moldes do art. 5º, XII, da Constituição Federal.

Aduz-se, também, constituir cláusula pétrea, por estar entre os direitos e garantias fundamentais, não podendo ser alterada por lei ou emenda constitucional, nos moldes do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal.

Por fim, alega-se a ilegalidade do procedimento, mediante a utilização de dados oriundos da cobrança da CPMF, em razão da impossibilidade de retroagirem os efeitos da Lei nº 10.174/01 para alcançarem situações jurídicas consoli- dadas, sobretudo para a constituição de crédito tributário.

Todavia, não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no procedimento administrativo.

O art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, modificado pela Lei nº 10.174/01, assim assevera:

"Art. 11 - Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação.

"§ 3º - A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito de procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, e alterações posteriores."

Anteriormente à edição da Lei nº 10.174/01, o art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96 vedava a utilização das informações prestadas pelas instituições responsáveis pela retenção e recolhimento da CPMF para a constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos.

Destarte, com a supressão do dever de abstenção previsto no referido dispositivo, não se afigura ilegal a conduta da autoridade administrativa em proceder à instauração dos competentes procedi- mentos fiscais, por meio dos quais o contribuinte é intimado a demonstrar a origem dos recursos movimentados, em razão de seu dever de ofício.

O art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.174/01, permite a utilização de infor- mações que já se encontram à disposição do Fisco, porquanto repassadas pela autoridade financeira para apuração dos valores relativos à CPMF.

Aliás, a verificação da regularidade na prestação de informações concernentes ao recolhimento de tributos e contribui- ções, a partir de dados relativos à movimentação financeira do contribuinte, encontra respaldo no art. 145, § 1º, segunda parte, da Constituição Federal, o qual permite a identificação do patrimônio, da renda e das atividades econômicas do contribuinte em nome do princípio constitu- cional-tributário da capacidade contributiva. Diz o referido artigo:

"Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

"(...)

"§ 1º - sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contri- buinte".

Por essa razão, não há falar-se em ofensa ao direito à privacidade consagrado constitucionalmente, bem assim quebra do sigilo bancário do contribuinte, visto não haver, in casu, sigilo bancário propria- mente dito, mas sim sigilo fiscal, o qual não foi desrespeitado.

Cumpre observar ter o C. Supremo Tribunal Federal decidido não constituir ofensa ao estatuído no art. 5º, incisos X e XII, do texto constitucional, a quebra do sigilo bancário {PET 577 - (QO-DF), RTJ 148/366}, bem como ter sido o art. 38 da Lei nº 4.595/64 recepcionado pela atual ordem constitu- cional, ao julgar o RE nº 219.780-5/PE. Referido dispositivo estabelece que as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

A propósito, já dispunha do art. 195 do Código Tributário Nacional:

"Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições  

legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação de exibi-los".

Com efeito, a atividade fiscalizatória da autoridade decorre ex vi legis, possuindo, outrossim, o dever de sigilo quanto aos dados a que tem acesso, estando, assim, preservada a privacidade do contribuinte, ex vi do art. 198 do Código Tributário Nacional, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 104/01, verbis:

"Art. 198 - Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades".

Ademais, a atividade ora impugnada encontra-se fundada nos comandos da Lei Complementar nº 105/01 e da Lei nº 10.174, também de 2001, as quais têm como fundamento de validade a norma do art. 145, § 1º, da Constituição Federal, acima transcrita, sem embargo de se considerar que o sigilo bancário, por não constituir direito absoluto, deve curvar-se diante do interesse público que, in casu, visa a coibir a evasão fiscal.

Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes das Cortes Superiores:

"Se é certo que o sigilo bancário, que é espécie de direito à privacidade, que a Constituição protege - art. 5º, X - não é um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Justiça, certo é, também, que ele há de ceder na forma e com observância de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade. No caso, a questão foi posta, pela recorrente, sob o ponto de vista puramente constitucional, certo, entretanto, que a disposição constitucional é garantidora do direito, estando as exceções na norma infraconstitu- cional." (STF, RE nº 219.780/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13/4/1999).

"Os sigilos bancário e fiscal não constituem direito absoluto, quando demonstradas fundadas razões de interesse público que, na hipótese, referem-se à investigação sobre malversação de verbas federais repassadas à Companhia Energética do Estado de Roraima - CER." (STJ, ROMS nº 12131/RR; ROMS nº 2000/0055637-8, Rel. Min. José Delgado, DJ de 10/9/2001).

"A proteção aos sigilos bancário e fiscal não consubstancia direito absoluto, cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um interesse público superior." (STJ, HC nº 15753/CE; HC nº 2001/0006536-8, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 20/8/2001, p. 506).

"O sigilo bancário não é um direito absoluto, podendo ser quebrado, em compatibilidade com as disposições constitucionais perti- nentes, nas hipóteses em que sua manutenção crie óbice intransponível à apuração de delitos, não constituindo nestes hipóteses de ilegalidade ou abuso do juízo competente." (STJ, REsp nº 286697/MT; REsp nº 2000/0116368-0, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 11/6/2001, p. 126).

Desta forma, não implica violação a princípios constitucionais e garantias fundamentais a mera notificação por parte do Fisco ao contribuinte para fornecimento de documentos ou esclarecimentos com o fim de explicar a incompatibilidade apurada entre a Declaração Anual de Rendimentos e sua movimentação financeira.

Portanto, não tendo sido violado o direito à privacidade do contribuinte, bem assim sigilo bancário, não prospera a tese de terem sido alteradas as normas relativas aos direitos individuais, constantes do núcleo imodificável do texto constitucional contido no art. 60, § 4º, da Constituição Federal.

Por oportuno, no que tange aos efeitos da Lei nº 9.311/96, deve ser observado que a eficácia da norma no tempo é questão que tem ensejado intensos debates entre os estudiosos do direito. A relevância e importância do tema fizeram com que o legislador constituinte erigisse como direito fundamental de natureza constitucional o respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, ex vi do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, sendo esses os limites constitucionais à eficácia da lei no tempo, seja na produção de efeitos presentes, futuros ou retroativos.

A propósito, na precisa dicção do art. 6º da LICC, a lei em vigor produz efeitos imediatos, alcançando fatos instantâneos, contínuos e permanentes. Assim, consoante a incidência da norma sobre a situação jurídica subsumida a seus preceitos, os efeitos, com relação ao aspecto temporal, poderão ser presentes, futuros ou pretéritos. Nesse último caso, estar-se-ia diante de hipótese de eficácia retroativa da norma jurídica.

De acordo com o entendimento de JOSÉ EDUARDO MARTINS CARDOZO (in Da Retroatividade da Lei, Ed. RT, p. 276), "retroativa é toda norma legal que valorativamente invade e altera o período de tempo anterior ao início da sua própria vigência, seja por descrever na sua hipótese, isoladamente ou não, elemento fático realizado no passado, seja por definir preceito que implique em modificação jurídica de realidade pretérita".

A Constituição Federal de 1988 não veda a eficácia retroativa da norma, condiciona-a, tão-somente, como já asseverado, à observância do preceito inserto em seu art. 5º, inciso XXXVI.

Neste diapasão, a lição de CELSO BASTOS (in Comentários à Constituição do Brasil, pp. 191 e 192), verbis: "a nossa Lei Maior, ao contrário do que muitas vezes somos levados a crer, não consagra o princípio da irretroatividade, nem de forma implícita, nem explícita".

No mesmo sentir, a conclusão de MARTINS CARDOZO (ob. cit., p. 311): "Realmente, as leis podem em princípio retroagir, deixando resguardadas desta ação todas as realidades mencionadas no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, como também podem não retroagir, deixando ao abrigo de uma excepcional ação retroativa estas mesmas realidades. Nada predetermina, pois, a nossa Constituição acerca desta matéria".

Ademais, em matéria tributária, ressalvadas as hipóteses de criação ou majoração de tributo, não há previsão de irretroatividade absoluta da lei tributária, sobretudo em face do interesse público que norteia a atividade administrativa.

Desta forma, enquanto não decaído o direito do Fisco em constituir os créditos tributários de sua competência, as situações jurídicas caracterizam-se como fatos pendentes, estando, portanto, sujeitas à incidência da norma vigente no momento da atividade fiscalizatória, desde que não configurada alguma das hipóteses previstas no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, a obstar a incidência dos efeitos retroativos da lei.

A propósito do tema, impende salientar ter sido esta a orientação adotada pela Sexta Turma, quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 2001.03.00. 025990-3 (j. 6/3/2002), e da Apelação em Mandado de Segurança nº 2001.61.06. 003750-1 (j. 20/3/2002), ambos de relatoria da emi- nente Desembargadora Federal Salette Nascimento.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.

Mairan Maia
Relator