ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1.026.967-1, da Comarca de São José do Rio Preto - 4ª Vara Cível, sendo apelante A. A. R. G. e apelado Banco ... S/A (em liquidação extrajudicial).

Acordam, em Décima Segunda Câmara de Férias de Janeiro de 2002, do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso.

  Relatório

Trata-se de ação de indenização por dano moral c/c cancelamento de inscrição julgada improcedente pela r. sentença de folhas, cujo relatório se adota.

Apela a autora alegando que teve um cheque de sua emissão no valor de R$ 14,30 devolvido pelo apelado por insuficiência de fundos e que isso ocorreu devido à renovação de aplicação em CDB no valor de R$ 101,50 sem qualquer autorização ou ordem da autora, a qual, sem saber dessa aplicação, emitiu o cheque que acabou sendo devolvido. Pede a reforma da decisão.

Recurso recebido e respondido.

Preparo anotado.

Manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça pelo provimento do apelo.

É o relatório.

  VOTO

A autora, sob a alegação de que o banco apelado reaplicou em CDB sem ordem sua a quantia de R$ 101,88 e sem saber disso emitiu um cheque no valor de R$ 14,30, que foi devolvido por insuficiência de fundos, pede indenização por dano moral.

O recurso comporta acolhimento.

Era ônus do banco apelado demonstrar que reaplicou o dinheiro da autora/apelante com a autorização desta. Não pode ser aceita a assertiva do apelado de que era da praxe bancária a reaplicação de valores de pequena monta sem autorização expressa do correntista. Sem que houvesse tal autorização, o banco não poderia tomar iniciativa que dependia de autorização expressa. Essa autorização poderia até ser verbal, mas expressa. O apelado não fez tal prova e isso lhe competia, pois da autora não poderia ser exigido que fizesse prova negativa, ou seja, de que não deu autorização para a reaplicação.

Com a reaplicação sem autorização, a conta corrente da autora ficou sem suficiente provisão de fundos, sem que ela autora soubesse, daí porque emitiu cheque, diga-se de baixo valor (R$ 14,30), o qual foi devolvido por insuficiência de fundos.

A falta de provisão de fundos na conta da autora decorreu de ato indevido do banco apelado, o qual já houvera descontado encargo por saldo negativo anterior, tudo a contribuir para a devolução indevida do cheque da autora.

Para a caracterização do dano moral, não é necessária a comprovação do dano efetivo.

No caso, o dano existe no próprio fato violador, impondo a necessidade de resposta, que nada mais é que a reparação desse dano. Surge o dano ex facto na medida em que atingiu a esfera do lesado. É o damnun in re ipsa, não havendo necessidade, por isso, de reflexo patrimonial, bastando à reparação que o fato, por si só, cause ao ofendido transtorno e reações constrangedoras, qual seja, a devolução indevida de cheques de sua emissão.

O dano moral não se avalia mediante simples cálculo, porque tal cálculo já  seria a busca exatamente do minus ou do detrimento patrimonial. A reparação pecuniária pelo dano moral, como ensina WINDSCHEID, acatando opinião de WACHTER, visa compensar a sensação de dor da vítima com uma sensação agradável em contrário (Nota 31 ao § 455 das Pandette, trad. Fadda e Bensa). Assim, tal paga em dinheiro deve representar para a vítima, ou dependentes dela, uma satisfação igualmente moral capaz de anestesiar em alguma parte o sofrimento impingido. No dizer de ROBERTO BREBBIA:

"Uma soma em dinheiro ao danificado para que este possa proporcionar-se uma satisfação equivalente ao desassossego sofrido, pois o dano moral compreende a 

estimação dos padecimentos e o temor pelas conseqüências definitivas ou transitórias do dano emergente" (El dano moral, p. 28).

Ademais, a indenização pelo dano moral está  prevista na Constituição Federal no art. 5º, V, que assegurou de forma ampla e genérica o direito ao ressarcimento.

Portanto, a amplitude do texto constitucional é incompatível com as restrições anteriores, seja no tocante à exclusão da reparação do dano puramente moral, seja no que tange aos limites impostos à indenização. Esta, a indenização, tem caráter francamente compensatório, que não se coaduna com seu tarifamento ou com limitações e tetos impostos pela legislação anterior que, sob esse aspecto, perdeu eficácia.

Por isso, os critérios para a fixação da indenização devem levar em consideração a gravidade e extensão dos males sofri- dos pelo ofendido, a gravidade do agravo e as condições do ofensor (ROBERTO BREBBIA, El dano moral, p. 119).

Diante disso, a conclusão é que a reparação do dano moral tem, antes de tudo, finalidade compensatória, proporcional ao agravo sofrido pelo ofendido, e, em segundo lugar, finalidade punitiva, de natureza intimidatória, a indenização há de ser arbitrada judicialmente, caso a caso, afastados os antigos critérios tarifários e os limites estabelecidos por leis anteriores à Constituição Federal, e com esta incompatíveis, permanecendo íntegros os princípios gerais que levam em conta elementos subjetivos e objetivos, tais como "a intensidade do sofrimento do ofendido e/ou de sua família, a gravidade, a natureza e a repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido", além da "intensidade do dolo ou o grau de culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada no mesmo tipo de abuso" (art. 53 da Lei de Imprensa).

Para a fixação do quantum indenizável, deve-se levar em consideração o valor do título indevidamente devolvido, a situação da apelante e a situação do apelado, não se podendo chegar a situação tal em que, eventualmente, a devolução indevida acarrete um enriquecimento sem sentido da parte. No caso, o cheque devolvido importava no valor de R$ 14,30, de modo que a indenização deve ser proporcional ao gravame sofrido sem impor valor absurdo, nem tampouco ser de todo tímido de modo a não impor cautela àqueles que possam, pela negligência do serviço bancário, causar prejuízo a alguém.

A indenização, dentro dos critérios acima expostos, é fixada em R$ 1.000,00 (um mil reais), atendendo a situação em concreto, sendo valor razoável perante os fatos do processo. Aliás, esse tem sido o critério usual desta Câmara, conforme AP nº 774.279-6 da Comarca de São Paulo, por minha relatoria, bem assim, nessa mesma linha de raciocínio o Egrégio Tribunal de Justiça já deitou vozes:

"Indenização - Responsabilidade civil. Dano moral. Fixação. Critério. Observância da intensidade dos dissabores acarretados ao autor e não das posses elevadas do réu. Pedido de elevação da verba indeferido. Sentença confirmada. A indenização por danos morais não se presta para enri- quecer a vítima de um ato ilícito, mesmo que de posses elevadas o causador do dano. Apelação Cível nº 281.173-1 - São Paulo. Apelantes e reciprocamente Ape- lados: J. C. B. R., C. H. M. R. e Banco ... S/A."

Nessa linha de raciocínio, tem-se que ilegal a negativação do nome da autora junto aos órgãos de proteção ao crédito em razão da devolução indevida de seu cheque, im- pondo-se o cancelamento dessa restri- ção.

Ante o exposto, dá-se provimento em parte ao recurso para se julgar procedente em parte o pedido inicial, condenando o banco réu a pagar para a autora a título de danos morais a quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais), corrigidos a partir da publicação do acórdão, fluindo juros de mora a partir da citação, bem como determinar o cancelamento da restrição ao nome da autora junto ao órgão de proteção ao crédito. A autora decaiu de parte menor, somente no que diz respeito ao valor da indenização, de modo que o réu pagará 2/3 das custas e honorários advocatícios de 2/3 sobre o valor da condenação.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Paulo Razuk e dele participou o Juiz Matheus Fontes.

São Paulo, 7 de fevereiro de 2002.

Artur César Beretta da Silveira
Relator