Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes ...,

Acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos ter- mos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 19 de agosto de 2004. (data do julgamento)

José Arnaldo da Fonseca
Relator

  RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca (Relator):

Adoto, como relatório, a parte expositiva do parecer ministerial, às fls. 102/3, in verbis:

"1 - Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de J. S. L., contra acórdão proferido pela Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul.

"2 - O paciente foi condenado à pena de 3 meses de detenção, em regime aberto, pela prática do crime insculpido no art. 163, caput, do Código Penal.

"3 - Irresignado com a condenação, interpôs recurso de Apelação, o qual foi desprovido.

"4 - Contra referido decisum foi impetrado o presente writ, no qual o impetrante sustenta que a existência de processo em andamento contra o paciente não pode caracterizar maus antecedentes para a exacerbação da pena-base e que o paciente preenche os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos."

Opina a Subprocuradoria-Geral da República pela concessão da ordem.

É o relatório.

  VOTO

O Exmo. Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca (Relator):

Ao se pronunciar pela concessão da ordem, asseverou o il. representante do Parquet, Dr. F. X. P. F., às fls. 103/7:

"Ao fixar a pena-base do paciente, o M.M. Magistrado de primeiro grau assim dispôs:

'A culpabilidade do acusado foi a normal para o delito em questão, sendo também normais do tipo em questão as circunstâncias do crime. O comportamento da vítima não influenciou na prática do delito. Não vieram aos autos elementos suficientes para a análise da personalidade ou da conduta social do acusado, pelo que tais aspectos também são favoráveis. Os antecedentes são desfavoráveis, uma vez que registra outra passagem (f. 31). Assim sendo, e atendendo ao art. 59 do CP, fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em três meses de detenção, em regime aberto.' (fl. 51)

"(...)

"8 - Como se verifica, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, sob o único argumento de que o paciente responde ação penal pelo crime de furto (fl. 31).

"9 - Ocorre que segundo jurisprudência interativa do Superior Tribunal de Justiça, referida circunstância não é apta a caracterizar maus antecedentes para o fim de exacerbação da pena mínima, verbis:

'Penal. Recurso Especial. Estelionato praticado contra Autarquia Federal. Art. 171, § 3º, do CP. Crime continuado. Maus antecedentes. Reparação do dano por terceiro antes do recebimento da denúncia.

'I - Em respeito ao princípio da presunção da inocência (art. 5º, LVII, CF), inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados, como maus antecedentes, para exacerbação da pena-base. (Prece- dentes).

'II - A fixação da pena-base, acima do mínimo, deve ser, concreta e vinculada- mente, fundamentada.

'III - Extinção da punibilidade declarada, por ocorrente a prescrição da pretensão punitiva. Recurso provido.' (REsp nº 201464/SP, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJU de 14/8/2000).

'HC. Penal. Dosimetria da pena. Fixação da pena-base acima do mínimo legal. Ante- cedentes: Inquéritos policiais e/ou ações penais em curso. Regime carcerário fe- chado. Início. Necessidade de motivação, 

se o crime não é legalmente apostrofado com a qualificação de hediondo.

'Viola o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade (art. 5º, LVII, CF), bem como o art. 59 do CP, a decisão que fixa a pena-base acima do mínimo legal considerando como maus antecedentes inquéritos e ações penais em andamento, de cujas imputações o paciente restou absolvido.

'Súmula nº 231 - STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

'Não se tratando de crimes hediondos, a gravidade do delito, por si só, não pode servir de justificativa para a imposição de regime mais severo do que aquele que o condenado teria, em tese, direito. Ordem parcialmente concedida.' (HC nº 11908/SP, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 7/8/2000).

'Recurso Especial. Penal. Pena-base. Antecedentes. Inquéritos policiais e/ou ações penais em curso.

'1. Importa em violação ao art. 59 do Código Penal, diante do significado da expressão antecedentes, aliada à presunção de inocência inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, ser considerados para recrudescimento da sanção penal a existência de inquéritos policiais e/ou ações sem título condenatório definitivo. Dissídio pretoriano demonstrado.

'2. Recurso Especial conhecido e provido.' (REsp nº 84779/PE, 6ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 22/9/1997).

"10 - Assim, tenho que a pena fixada ao paciente, ante a inexistência de agravantes, deverá ser a mínima prevista para o tipo penal.

"11 - Em passo à frente, no que diga à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, entendo que o pleito merece acolhimento.

"12 - Para melhor elucidação da quaestio, transcrevo o teor deste artigo, com a nova redação dada pela Lei nº 9.714/98:

'Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando:

'I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

'II - o réu não for reincidente em crime doloso;

'III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social ou a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja eficiente.'

"13 - Os autos retratam que o paciente foi denunciado pela prática do crime de dano qualificado previsto no inciso I, parágrafo único, do art. 163, do Código Penal.

"14 - O Magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o paciente pela prática do crime de dano na sua forma simples (caput do art. 163 do CP), afastando, assim, o emprego de violência ou grave ameaça (fl. 50/52).

"15 - Contra referido fato a acusação não se insurgiu, sendo mantida pelo Tribunal a quo a capitulação legal do crime e a pena inicialmente fixadas (fls. 77 a 79). Assim, não caberia à Corte a quo negar a substituição de pena sob o fundamento de que o crime foi cometido com violência.

"16 - Segundo consta na r. Sentença, o paciente é primário e a sua personalidade e conduta social são favoráveis, ante a ausência de provas que demonstrem o contrário (o Tribunal a quo não faz referências a essas circunstâncias). A pena aplicada foi de 3 meses de detenção e o único antecedente mencionado (ação penal em andamento) não encontra respaldo jurídico.

"17 - Nesse passo, entendo que o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, ao não permitir a pretendida substituição de pena - sob o argumento de que o crime foi cometido com violência e o paciente apresenta maus antecedentes - incorreu em erro, passível de correção pela via do Habeas Corpus."

De inteira procedência esse posicio- namento, pelo que, acolhendo-o inte- gralmente como razões de decidir, concedo a ordem para que a pena fixada ao paciente corresponda ao mínimo legal, remetendo-se os autos ao Juízo de primeiro grau para que proceda à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos da legislação em vigor.

É o meu voto.