Acórdão

Vistos e relatados estes autos,

Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, vencidos os Srs. Ministros Relator e Barros Monteiro, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram com o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira e Cesar Asfor Rocha.

Custas, como de lei.

Brasília (DF), 4 de dezembro de 2001. (data do julgamento)

Cesar Asfor Rocha
Presidente

Aldir Passarinho Junior
Relator p/ o acórdão

  RELATÓRIO

O Ministro Ruy Rosado de Aguiar: F. V. C. e M. A. C. R., nos autos do inventário dos bens deixados por O. A. C. P., agravaram de instrumento contra a decisão de fls. 69/71, pretendendo sua habilitação como herdeiros na linha colateral. A questão se resume em saber se os bens de A., deixados por testamento para sua filha O., com cláusula de incomunicabilidade, pela morte desta, passam aos seus sobrinhos, ora recorrentes, ou são herdados pelo marido de O., inventariante e ora recorrido.

Intimado, o agravado alegou que O. recebera os bens com cláusula de incomunicabilidade, pelo que os gravames impostos por testamento valem e perduram somente enquanto viva a herdeira assim onerada. Não havendo qualquer disposição de última vontade em sentido contrário, os bens deverão ser transmitidos livres e desembaraçados a seus herdeiros legíti- mos, na ordem prevista no art. 1.603 do CC, na qual se inclui o cônjuge. Assim, o agravado pretende receber todos os bens, inclusive aqueles que haviam sido gravados com a cláusula testamentária da incomunicabilidade, livres e desembaraça- dos de quaisquer ônus, na forma do art. 1.723 do CC.

Entendeu o MM. Juiz a quo que a habilitação dos agravantes permanece somente na condição de fideicomissários, em virtude das disposições testamentárias estipuladas por V. A. C., pai da inventaria- da, mas os excluiu da relação de herdeiros de O.

Os agravantes apelaram, e a eg. Nona Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado:

"Inventário: exclusão de sobrinhos da ordem de sucessão de direitos hereditá- rios, posto que, inexistindo descendentes e ascendentes da de cujus, pela mesma ordem de sucessão, a herança cabe ao cônjuge sobrevivente, apesar da cláusula vitalícia de incomunicabilidade constante do testamento feito pela genitora da inven- tariada. Agravo de instrumento conhecido mas improvido." (fl. 181)

Rejeitados os embargos declaratórios, os agravantes interpuseram recurso especial por ambas as alíneas do permissor constitucional, alegando negativa de vigência aos arts. 535, II, 458, I e II, e 459 do CPC e aos arts. 1.666, 1.676 do CC, além de dissídio jurisprudencial. Pediram a anulação do v. acórdão dos embargos declaratórios, que deixou de examinar os fundamentos da apelação. Entendem os agravantes que devem ser admitidos nos autos do inventário dos bens de O., como herdeiros colaterais que são, excluindo-se da comunhão universal o inventariante, cônjuge sobrevivente, conforme cláusula de incomunicabilidade imposta pela genitora da inventariada (testadora) sobre parte dos bens da falecida, que persiste além da morte do herdeiro que recebeu o bem gravado. Isso implica a exclusão do cônjuge supérstite da herança, em respeito à vontade do testador que instituiu o ônus, devendo ser substituído pelos colaterais, seguintes na ordem de vocação heredi- tária.

Com as contra-razões, o eg. Tribunal de origem admitiu o recurso especial, subindo os autos a esta Corte.

É o relatório.

  VOTO

O Ministro Ruy Rosado de Aguiar (Relator): Os recorrentes ofereceram embargos de declaração ao r. acórdão que julgou a apelação, dizendo que a eg. Câmara não examinou o argumento de que a vontade da testadora era a de excluir o marido da filha do rol dos herdeiros desta, impedindo-o de receber por herança o bem que estava gravado com a cláusula de inco- municabilidade.

Ocorre que esse foi o tema central do exame feito pela r. Câmara, que examinou a argumentação expendida e lhe deu a devida resposta, pelos fundamentos que invocou, todos pertinentes ao tema.

Portanto, inexiste razão para que seja anulado o julgamento de fl. 193, mesmo porque o presente recurso especial não será afastado por falta de prequestiona- mento.

No mérito, os recorrentes estão sem razão. De acordo com o magistério sempre preciso de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, a cláusula de incomunicabili- dade que grava o bem deixado por testamento tem efeito durante a vida do beneficiário: "com o óbito do favorecido, extingue-se o ônus e para o seu cancelamento basta simples petição dirigida ao juiz competente, que a deferirá depois da audiência do curador de resíduos. Com a morte do donatário, ou do herdeiro, passam os bens, inteiramente livres e desonerados, aos respectivos sucessores" (Curso, v. 6º, p. 152).

O mesmo princípio foi aceito nesta Quarta Turma no REsp nº 80.480/SP, de que fui relator:

"Com a morte do herdeiro necessário (art. 1.721 do CC), que recebeu bens clausu- lados em testamento, os bens passam aos herdeiros deste, livres e desembaraçados. Art. 1.723 do CCivil".

A tese insistentemente defendida pelos recorrentes, quanto à preservação da vontade da testadora, somente pode ser aceita em termos restritos, isto é, o desígnio da testadora tem eficácia enquanto perdurar a vida do donatário, mas com a sua morte, de acordo com o nosso sistema, os bens passam aos herdeiros, inexistindo regra que ressalve a posição do cônjuge, quando ele é o herdeiro de acordo com a ordem de vocação hereditária, conforme o art. 1.611 do CCivil. "Se a cláusula de inalienabilidade continha a de incomunicabilidade, com a morte do beneficiado extingue-se a clausu- lação" (PONTES DE MIRANDA, Tratado, 58/58).

Ademais, bem observou o Dr. Juiz de Direito, se A. pretendesse excluir o genro da sucessão da filha, em relação aos bens testados, deveria ter feito como o fez V., seu marido, que instituiu fideicomisso.

Ainda da sentença, aproveito a seguinte passagem:

"Do festejado Tratado de Direito das Sucessões de obra de ARTHUR VASCO ITABAIANA DE OLIVEIRA se extrai, in verbis:

'Dissolvida a sociedade conjugal, por morte da mulher, o marido deverá fazer, imedia- tamente, a entrega dos bens incomunicá- veis aos herdeiros dela, salvo: a) quando o marido fez nos bens incomunicáveis, benfeitorias necessárias e úteis, caso em que poderá retê-los pelo valor delas, até que seja indenizado; ou b) quando a mulher não tiver deixado herdeiro das duas primeiras classes, isto é, descendentes e ascendentes, caso em que, não havendo herdeiros necessários, o marido, suce- dendo ab intestato à mulher, herda-lhe, ex vi legis, todos os bens, mesmo em se tratando dos incomunicáveis, porque o cônjuge sobrevivente se acha na terceira categoria dos sucessíveis' (Ed. Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 5ª ed., pp. 331/332).

"Em memorável acórdão da lavra do Des. Felizardo Calil, inserto in RT 572/80, a questão em foco recebeu abordagem profunda, trazendo à tona o posiciona- mento doutrinário de EPITÁCIO PESSOA e CLÓVIS BEVILACQUA, para a final concluir que 'os bens não se comunicam por força da cláusula testamentária, mas, no mo- mento em que o cônjuge vem a falecer, estando casado e não deixando herdeiros necessários, seus bens passam para o seu herdeiro na ordem da vocação here- ditária, que é o cônjuge sobrevivo'". (fl. 70)

Os arts. 1.666 e 1.676 do Código Civil não foram vulnerados pelo r. acórdão, pois não se cuida de dar interpretação de cláusula suscetível de diferentes interpretações, nem de dispensar validade a cláusula de inalienabilidade temporária, pois o tempo de vigência da disposição se esgotou com a morte da beneficiária.

A divergência ficou indemonstrada porque o precedente trazido para confronto refe- re-se à pretensão do cônjuge em razão do divórcio do casal, o que não se assemelha com a situação dos autos.

Posto isso, não conheço.

É o voto.

  VOTO-VISTA

Exmo. Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Em apertada síntese, V. A. C. deixou testamento gravando o quinhão da legítima de sua filha O. A. C. P. da seguinte forma (fl. 28):

"c) - tudo quanto, a qualquer título, sua citada filha, dona O. A., receber, quer de quota legitimária, quer da cota disponível, impõe ele testador expressamente que fique vinculado vitaliciamente de incomuni- cabilidade, inalienabilidade e impenhorabili- dade, esta extensiva aos frutos e rendi- metos e livre e exclusiva administração por ela herdeira, para que, por morte dela dona O. A., tudo seja transmitido aos filhos seus, se existirem, e, não existindo, seja trans- mitido, em partes iguais e por cabeça, aos sobrinhos, netos do testador, filhos de F."

A filha O. era casada com B. A. S. P.

Com o falecimento do testador e, mais tarde, da filha O., abriu-se a sucessão desta última, que faleceu sem deixar as- cendentes ou descendentes, nem testa- mento.

Aberto arrolamento pelo viúvo de O., B., os sobrinhos da de cujus e netos de V. requereram a sua admissão no inventário na qualidade de herdeiros e fideicomissá- rios relativamente à parte dos bens do espólio que, originariamente, advinham da legítima deixada pelo avô.

Em 1ª Instância obtiveram êxito, porém a decisão que os admitira foi reformada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao entendimento de que as cláusulas restritivas se extinguiram com o óbito da herdeira O., de sorte que os bens deveriam ser sucedidos pelo seu cônjuge, B.

O recurso especial foi interposto pelos sobrinhos por violação aos arts. 535, II, 458, I e II, do CPC, e 1.666 e 1.676 do Código Civil, a par de dissídio jurispruden- cial.

O eminente relator, Min. Ruy Rosado de Aguiar, não conheceu do recurso, afas- tando o defeito processual sustentado pelos recorrentes e, no mérito, entendeu na mesma linha de pensamento da Corte a quo, ou seja, pela incidência dos arts. 1.603, 1.611, 1.721 e 1.723 da lei substan- tiva civil.

Pedi vista para melhor exame da matéria e passo a proferir o voto.

Quanto à preliminar de nulidade do acórdão, também rejeito-a porque não se cuidou de omissão ou de falta de fundamentação, apenas de ponto de vista contrário ao interesse da parte, nada mais.

No tocante ao mérito, rezam os arts. 1.676 e 1.666 do Código Civil que:

"Art. 1.676 - A cláusula de inalienabilidade temporária, ou vitalícia, imposta aos bens pelos testadores ou doadores, não poderá, em caso algum, salvo os de expropriação por necessidade ou utilidade pública, e de execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imóveis, ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espécie, sob pena de nulidade".

"Art. 1.666 - Quando a cláusula testamen- tária for suscetível de interpretações dife- rentes, prevalecerá a que melhor assegu- re a observância da vontade do testador".

Os termos legais são, indubitavelmente, fortes. Quis o legislador, muito expressa- mente, salvaguardar a manutenção das restrições à disponibilidade dos bens, chegando quase a advertir o próprio Judiciário sobre eventuais decisões que tenham o escopo de contornar o desejo daqueles que já se foram, em relação ao patrimônio que deixaram para seus herdeiros ou sucessores.

Não cabe ao intérprete, por melhor intencionado que possa estar na avaliação dos fatos, penetrar na vontade subjetiva dos testadores e doadores que, de seu lado, devem ter tido suas razões para instituir tais cláusulas: medo de um filho estróina ou aventureiro; sem equilíbrio emocional ou ingênuo; casado com alguém que não inspira a confiança dos sogros; simples querer que o patrimônio permaneça atrelado aos parentes consangüíneos, e mais inúmeros outros motivos que poderiam ser aqui elencados.

Seja qual a razão, ela é íntima do testador ou doador, na sua subjetiva avaliação das circunstâncias que cercam sua família mais próxima. Tenho certeza, é muito mais cômodo para nós, intérpretes da lei, decidirmos a respeito, do que para o próprio instituidor, quando deliberou, em determinado momento de sua vida, estabelecer cláusulas tão vigorosas, e que, por serem também muito desconfortá- veis para o próprio, pelo constrangimento por que passou ao estabelecê-las, em face da reação que geram sobre as pessoas gravadas ou prejudicadas, devem tais cláusulas, por isso mesmo, ser conside- radas e respeitadas.

Se a vontade do testador se dá, sempre, post mortem obrigatoriamente, em meu pensamento pouco importa que o herdeiro tenha, mais tarde, também desaparecido. Importa, sobretudo, a restrição, que trans- cende tais vidas, porquanto o efeito prático da incomunicabilidade é o de evitar que o cônjuge do herdeiro fique com o bem do testador. Assim, o efeito prático de tal cláusula, seu objeto, só se perde com o óbito do outro cônjuge, pois o seu apoderamento sobre aquele patrimônio da testadora é o que ele, testador, desejou evitar.

Observe-se, inclusive, que no caso dos autos, o testador, V., possuía dois filhos: O. e F. V. C., ambos falecidos. Os filhos deste, portanto sobrinhos de O. e netos do testador, é que disputam os bens em comento. E restou explícito na passagem do testamento que de início se reproduziu, que a intenção do testador V. era que apenas sua filha O. e, após sua morte, seus filhos, se existissem, ou os filhos de F., todos seus netos, é que ficassem com os bens, que eles permanecessem em família (fl. 28).

É certo que na hipótese não se cuida de interpretação de cláusula, porém se há tal orientação na lei, de máxime respeito à disposição do testador, por que criar-se limitação a sua vontade, impedindo a sua eficácia plena e efetiva, já que, como acima frisado, no caso da incomunicabilidade, 

importa é a não sucessão do bem pelo cônjuge do herdeiro, e se aquele é supérstite, fica frustrado o desejo do testador.

Aliás, a cláusula de incomunicabilidade, por si só, é bastante para revelar tal intenção. No caso, a destinação secundária aos netos ou sobrinhos foi um plus.

Tenho, de outro lado, que o art. 1.723 do Código Civil restringe, em sua parte final, a inalienabilidade ("A cláusula de inalienabili- dade, entretanto, não obstará..."), mas não a incomunicabilidade a que versa a espécie em comento. A incomunicabilidade é pre- vista na primeira parte da citada norma, e no tocante a ela não se pode dizer que a expressão da segunda parte - "...livre e desembaraçado de qualquer ônus..." - se enderece. Fosse assim, a redação dessa segunda parte do art. 1.723 seria outra. Portanto, ficam excluídos esses bens incomunicáveis da ordem sucessória do art. 1.603.

Ante o exposto, pedindo vênia ao ilustrado relator, cujo voto, reconheço, se acha respaldado em forte doutrina, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para auto- rizar a habilitação dos sobrinhos agravan- tes no inventário de O. A. C. P.

É como voto.

  VOTO

O Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:

Peço vênia para acompanhar o voto diver- gente, conhecendo do recurso e dando- lhe provimento.

Entendo que, não obstante a complexidade do tema, em face dos dispositivos legais, a interpretação ora dada pelo voto do Ministro Aldir Passarinho Junior se ajusta melhor ao caso, às finalidades do sistema jurídico. Em sua interpretação teleológica, se me afigura mais razoável a solução encontrada por S. Exa.

  VOTO-VISTA (VENCIDO)

O Sr. Ministro Barros Monteiro: 1 - F. V. C. e M. A. C. R. interpuseram agravo de instrumento contra a decisão que, nos autos de inventário dos bens deixados por O. A. C. P., não os admitiu como herdeiros na linha colateral.

Entendeu o MM. Juiz de Direito que a habilitação dos agravantes permanece tão-somente na condição de fideicomissários, em virtude das disposições testamentárias estipuladas pelo genitor da inventariada, V. A. C. Considerou o Magistrado que a mesma sorte não pode ser reservada à parcela dos bens provenientes da herança da genitora da de cujus, A. S. C., "porquanto esta não estabeleceu, como o fez seu falecido cônjuge, V. A. C., fideicomisso sobre os bens da legítima da inventariada, limitando-se a gravá-los com as cláusulas vitalícias de incomunicabili- dade, inalienabilidade e impenhorabilida- de" (fls. 69/70). Daí a exclusão dos agra- vantes da relação de herdeiros de O.

O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso, em Acórdão assim ementado:

"Inventário: Exclusão de sobrinhos da or- dem de sucessão de direitos hereditários, posto que, inexistindo descendentes e ascendentes da de cujus, pela mesma ordem de sucessão, a herança cabe ao cônjuge sobrevivente, apesar da cláusula vitalícia de incomunicabilidade constante do testamento feito pela genitora da inventa- riada. Agravo de instrumento conhecido mas improvido." (fl. 181).

Os declaratórios foram rejeitados pelos fundamentos resumidos na seguinte emen- ta:

"Embargos de declaração - Inventário - Decisão do juízo a quo proferida em sede de embargos de declaração, que, admitindo os recorrentes na qualidade de fideicomis- sários quanto à parcela dos bens do genitor da inventariada, indeferiu, todavia, a habilitação dos mesmos na qualidade de herdeiros quanto à parcela de bens provenientes da herança da genitora da inventariada, gravados com as cláusulas vitalícias de incomunicabilidade, inalienabili- dade e impenhorabilidade - Recurso de agravo de instrumento não provido - Alegação dos embargantes de omissão do acórdão - Inocorrência - Embargos rejeita- dos." (fl. 194).

Daí o recurso especial manejado pelos sobrinhos agravantes, apontando afronta aos arts. 535, II, 458, I e II, e 459 do CPC, e 1.666 e 1.676 do Código Civil, além de dissídio jurisprudencial.

O Sr. Ministro Relator não conheceu do REsp, enquanto os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e Sálvio de Figueiredo Teixeira dele conheceram e lhe deram provimento.

2 - Não vejo, em primeiro lugar, contrariedade aos preceitos invocados da lei processual civil, pois o Acórdão recorrido apreciou, como lhe incumbia, o cerne do litígio, enfocando-o inclusive sob o prisma do cumprimento da vontade da testadora.

3 - Tocante ao mérito, a controvérsia cifra-se a saber se, instituída a cláusula de incomunicabilidade pela progenitora da inventariada, ela perdura após o óbito da herdeira onerada, de tal modo a excluir da ordem da vocação hereditária o cônjuge supérstite.

Tenho que, tal como o Sr. Ministro Relator, a decisão recorrida não malferiu as normas dos arts. 1.666 e 1.676 do Código Civil.

A estipulação dessa cláusula diz com o direito de administrar livremente os bens próprios, excluída, pois, a interferência do esposo (CARLOS MAXIMILIANO, Direito das Sucessões, citado por J. M. DE CARVALHO SANTOS, in Repertório Enci- clopédico do Direito Brasileiro, vol. 8, p. 404). Tal aspecto relaciona-se com a comunhão de bens.

Diversa é a situação jurídica quanto à sucessão. Se o herdeiro onerado não deixou filhos nem pais, o cônjuge sobrevi- vente receberá os bens como sucessor.

O colendo Supremo Tribunal Federal teve ocasião, quando se lhe encontrava afeto o controle da legislação infraconstitucional, de assentar que "as cláusulas de inalie- nabilidade e incomunicabilidade, impostas em doação, extinguem-se com a morte do donatário". Refiro-me ao RE nº 70.403-SP, de que foi Relator o Ministro Barros Monteiro, de cujo voto se colhe o expres- sivo excerto:

"A mulher é sucessora do marido, em terceiro grau, à falta de descendentes e de ascendentes dele (art. 1.603 do C. Civil).

"Assim, se o marido recebeu bens gravados com cláusula de incomunicabili- dade, deles não será comunheira, isto é, não terá direito à meação, com a morte do cônjuge; entretanto, se este não deixou filhos nem pais, então receberá esses bens como sucessora.

"Essa sucessão nada tem a ver com comunhão.

"Nem se há afirmar que, com a sucessão, obedecida a ordem estabelecida no apontado dispositivo, haverá 'comunhão póstuma'.

"Assim decidindo, o v. acórdão de forma alguma violou os dispositivos do CC. Indicados pelos recorrentes, que cuidam da exclusão da comunhão (art. 263), da dissolução desta (art. 267), do término da sociedade conjugal (art. 315) e da possibilidade da conversão, pelo testador, dos bens da legítima em outras espécies (art. 1.723).

"Aceita que fosse a sustentação dos recorrentes, de que a mulher não terá direito aos bens do marido, assim vinculados e na falta de descendentes e de ascendentes dele, então se há de primeiramente arredar do Código a ordem da sucessão hereditária estabelecida no art. 1.603, em que ela é apontada como sucessora em terceiro grau, isso mesmo se reafirmando no art. 1.611.

"A autora, recorrida, mais uma vez se mostra precisa, ao responder o seguinte:

'A incomunicabilidade significa que os bens não entram na comunhão. Portanto, não existe meação. É uma conclusão absoluta- mente certa, porque contida na premissa. Todavia, não é essa a conclusão dos recorrentes. Da premissa, extraem a conclusão de que o cônjuge supérstite não herda. É uma proposição falsa, porque não contida na premissa maior e viola, assim, o princípio de identidade ou de conteúdo. A ordem de vocação hereditária constitui outra categoria jurídica e não tem que ver com a existência ou não da incomu- nicabilidade'." (RTJ, vol. 56, p. 290).

Em outro precedente, sob a relatoria do Sr. Ministro Octávio Kelly (RE nº 4.195-PR), a Suprema Corte decidiu que ao testador é lícito gravar a legítima de seus filhos, temporária ou vitaliciamente, entendendo-se, porém, que tal ônus, em caso algum, possa transpor o período de vida do herdeiro.

A cláusula de incomunicabilidade, portanto, é vitalícia; com a morte do herdeiro onerado, ela se extingue. Para o Prof. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "com o óbito do favorecido, extingue-se o ônus e para o seu cancelamento basta a simples petição dirigida ao juiz competente, que a deferirá, depois da audiência do curador de resíduos. Com a morte do donatário, ou do herdeiro, passam os bens, inteiramente livres e desonerados, aos respectivos sucessores" (Curso de Direito Civil, Direito das Sucessões, vol. 6º, 14ª ed., p. 156).

A decisão de 1º Grau merece ser transcrita no ponto em que evoca a doutrina e a jurisprudência predominantes acerca da matéria, in verbis:

"Do festejado Tratado de Direito das Sucessões de obra de ARTHUR VASCO ITABAIANA DE OLIVEIRA se extrai, in verbis:

'Dissolvida a sociedade conjugal, por morte da mulher, o marido deverá fazer, imedia- tamente, a entrega dos bens incomuni- cáveis aos herdeiros dela, salvo: a - quando o marido fez nos bens incomu- nicáveis, benfeitorias necessárias e úteis, caso em que poderá retê-los pelo valor delas, até que seja indenizado; ou b - quando a mulher não tiver deixado herdeiros das duas primeiras classes, isto é, descendentes e ascendentes, caso em que, não havendo herdeiros necessários, o marido, sucedendo ab intestato à mulher, herda-lhe, ex vi legis, todos os bens, mesmo em se tratando dos incomunicáveis, porque o cônjuge sobrevivente se acha na terceira categoria dos sucessíveis' (Ed. Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 5ª ed., pp. 331/332).

"Em memorável acórdão da lavra do Des. Felizardo Calil, inserto in RT 572/80, a questão em foco recebeu abordagem pro- funda, trazendo à tona o posicionamento doutrinário de EPITÁCIO PESSOA e CLÓVIS BEVILACQUA, para a final concluir que 'os bens não se comunicam por força da cláusula testamentária, mas, no momento em que o cônjuge vem a falecer, estando casado e não deixando herdeiros neces- sários, seus bens passam para o seu herdeiro na ordem da vocação hereditária, que é o cônjuge sobrevivo'". (fl. 70).

No caso, havendo a inventariada falecido sem deixar descendentes ou ascendentes, o herdeiro é o cônjuge supérstite, B. A. S. P., nos termos do que rezam os arts. 1.603, III, e 1.611, ambos do Código Civil.

Nem se argumente com a pretensa vontade da testadora de excluir o cônjuge sobre- vivente da sucessão da filha. Consoante bem observou o Juiz de Direito, a genitora da inventariada não procedeu como o fizera seu marido, V. A. C., que houve por bem instituir o fideicomisso. Ela cingiu-se a gravar os bens com as cláusulas de inco- municabilidade, inalienabilidade e impenho- rabilidade.

Por derradeiro, o dissenso interpretativo não é passível de aperfeiçoar-se, não só em razão de não terem os recorrentes mencionado as circunstâncias que asse- melhem ou identifiquem as hipóteses confrontadas (arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, § 2º, do RISTJ), mas também porque, de todo modo, as circunstâncias factuais de um e outro casos se mostram nitidamente distintas.

4 - Do quanto foi exposto, rogando vênia aos Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e Sálvio de Figueiredo Teixeira, não conheço do recurso, acompanhando, destarte, o voto do Sr. Ministro Relator.

É como voto.

  ESCLARECIMENTOS

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Sr. Presidente, antes do voto do Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior, eu gostaria de fazer uma colocação.

Não tenho certeza se este precedente invocado por V. Exa. se coaduna com a situação dos autos, porque, quando se fala que a cláusula de incomunicabilidade se extingue com a morte, portanto não se transferindo aos herdeiros, geralmente se tem em mente que são os herdeiros ascendentes, descendentes ou, até mes- mo, os colaterais, porque a intenção nitidamente do testador foi a de afastar o cônjuge do herdeiro na eventualidade de uma separação judicial ou, ao que me parece e com maior razão ainda, porque o cônjuge poderia ser contemplado com todo o bem na hipótese do falecimento.

Acredito que esses precedentes, assim como essas lições doutrinárias trazidas no brilhante voto de V. Exa. se reportem a estas situações, ou seja, em não deixar que a cláusula de incomunicabilidade venha onerar os demais herdeiros, que não o cônjuge.

Parece-me, data venia, que a intenção do testador, quando instituiu esta cláusula, foi a de afastar o cônjuge e, também, segundo razões doutrinárias da aplicação do art. 1.723, segunda parte, creio que a motivação do legislador não se ajusta à hipótese de incomunicabilidade, por ter motivação econômica. Se a cláusula de incomunicabilidade fosse perpétua e se todos fossem instituí-la, os bens não poderiam ser objeto do comércio; estariam todos "travados".

Em sendo assim, creio que essa possibilidade de alienação de atingir apenas a primeira geração de herdeiros se prende a isto, a esta motivação econômica de liberar os bens. Como a destinação natural dos bens é a da sua movimentação, há apenas um receio do legislador de que, em determinada circunstância, os bens possam ser dilapidados; somente em atenção a este receio específico é que a cláusula está prevista em lei, não tendo o objetivo de impedir a circulação de todos os bens.

Sr. Presidente, antes que o voto de V. Exa. contagie a todos com o seu poder de convencimento e a sua elegância de lin- guagem, pondero que sejam feitas reflexões sobre estes dois pontos.

  VOTO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Presi- dente): Srs. Ministros, peço vênia aos eminentes Ministros Ruy Rosado de Aguiar e Barros Monteiro para acompanhar a dissidência.

Entendo que a estipulação da cláusula de incomunicabilidade importa na não comuni- cação dos bens, mesmo quando falecida a pessoa beneficiária, não só enquanto esta estiver viva. Deve-se inferir dessa estipulação que a vontade do testador foi tanto de privar o cônjuge da pessoa beneficiária da administração dos bens quando o herdeiro for vivo quanto, sobretudo, após o falecimento deste.

Conheço do recurso e dou-lhe provimento.