Acordam, em Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, indeferir o pedido.

  RELATÓRIO

A 57ª Promotora de Justiça da Capital, em exercício junto à Vigésima Quinta Vara Criminal, requereu a presente correição parcial visando a desconstituição de deliberação do Meritíssimo Juiz de Direito daquela unidade judiciária, alegando, em suma, que a decisão do magistrado, admitindo a aplicação, no âmbito estadual, das disposições da Lei nº 10.259, de 12/7/2001, e reconhecendo, pois, como infração de menor potencial ofensivo, delitos para os quais a pena máxima cominada não seja superior a dois anos, designando, em conseqüência, audiência de transação em face de R. A. M., preso ao portar droga para seu uso pessoal, promoveu inversão tumultuária do processo, já que ampliou o alcance do art. 61, da Lei nº 9.099, de 26/9/1995, única disposição aplicável aos crimes que não sejam da competência da Justiça Federal e que limita a perspectiva de transação aos crimes cuja "pena máxima não seja superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial".

No seu entender, destarte, merece ser deferida a medida correcional, a fim de que se anule a deliberação judicial e se determine a instauração de inquérito policial, na forma já requerida.

Regularmente processado o pedido e mantida a decisão recorrida, nesta instância opinou a Procuradoria Geral da Justiça pelo seu deferimento.

É o relatório.

  VOTO

Indefere-se o pedido correcional.

Bem sabido que "tem a correição parcial em vista (...) o error in procedendo, ou seja, o erro cometido pelo juiz em ato processual que causa tumulto no processo" (cf. MIRABETE, Processo Penal, 3ª edição, pág. 678), ou lembrado, com Tourinho Filho, que "a correição não é medida para combater error in judicando, e sim aqueles despachos de juízes que, por erro ou abuso, constituem inversão tumultuária da ordem legal dos processos" (Processo Penal, vol. IV, pág. 356), destinando-se ela, então, a esse fim específico inadmissível de alargamento, não serve, obviamente, para alterar deliberação judicial que, bem ou mal, proferida fora do âmbito processual, eis que sequer instaurada a ação penal, represente legítima opção do magistrado por um entendimento que, ainda que contestado alhures, traduz razoabilíssimo reconhecimento de que tal ou qual lei deve ser aplicável ao caso concreto, que se lhe apresenta para deliberação.

Na verdade, inconciliável a jurisprudência e divergente a doutrina, no dizerem se se aplica, ou não, no âmbito da justiça estadual, a regra do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01, que, ao contrário do art. 61, da Lei nº 9.099/95, passou a considerar crimes de menor potencial ofensivo aqueles que não tenham cominada pena máxima superior a 2 anos, e sem que se uniformizem elas, também, no entenderem inconstitucional, ou não, a disposição do art. 20, daquele primeiro diploma, que veda a aplicação dele no juízo estadual, na medida em que o juiz, fiel ao seu livre convencimento, opte por uma das versões conflitantes, claro que não estará promovendo inversão tumultuária do processo, mas oferecendo adequada prestação jurisdicional em face daquilo que, ao seu legítimo sentir, determina a lei, que lhe é dada considerar e aplicar. Oferecimento que, obviamente, se entendê-lo equivocado, o Tribunal, por força do princípio do duplo grau de jurisdição, oportunamente tratará de alterar.

Isso não bastasse, porém, para recomendar e impor o desacolhimento da correição parcial requerida, nada custa acrescentar, ainda, que, na verdade, a despeito da inconciliabilidade até aqui verificada a propósito do tema de que se trata, optou o magistrado, sem dúvida, pela melhor exegese que a ele se deve conferir. Tudo, aliás, em consonância com o predominante entendimento jurisprudencial e doutrinário que se vai firmando.

É que, depois de editada, promulgada e sancionada a Lei nº 9.099, de 26/9/1995, cujo art. 61 dispôs que "consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial", o mesmo legislador federal que a ditara, vindo a considerar insuficiente a limitação quantitativa da pena para os fins a que se propunha a legislação condescendente, tratou de alargar-lhe o alcance. Cuidou de editar, então, a Lei superveniente nº 10.259, de 12/7/2001, cujo art. 2º, parágrafo único, veio dispor, mais generosamente, que "consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa".

A partir daí, como a Lei nº 10.259/01 "dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal", ressalvando, no art. 1º, que a eles se aplicam, "no que não conflitar com esta lei, o disposto na Lei nº 9.099, de 26/9/1995", instaurou-se inconciliável dissídio interpretativo a propósito do real conceito de crime de menor potencial ofensivo. Isso porque, repita-se, se a lei antecedente limitava a conceituação às contravenções e crimes cuja pena máxima não era superior a 1 (um) ano, a subseqüente, ainda que se referindo a crimes da competência da Justiça Federal, alargou aquele conceito, fazendo-o estender-se até os crimes cuja pena máxima cominada não seja superior a 2 (dois) anos.

Mas, sem que se violente o respeito que deve nortear a aplicação do princípio da isonomia, não há como dizer que a Lei nº 10.259/01, por ser especial, tenha introduzido regra exclusivamente aplicável no âmbito da Justiça Federal.

Consoante preleciona CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrimen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados; (...) Só a conjunção dos três aspectos é que permite análise correta do problema. Isto é: a hostilidade ao preceito isonômico pode residir em quaisquer deles. Não basta, pois, reconhecer-se que uma regra de direito é ajustada ao princípio da igualdade no que pertine ao primeiro aspecto. Cumpre que o seja, também, com relação ao segundo e ao terceiro. É claro que a ofensa a requisitos do primeiro é suficiente para desqualificá-la. O mesmo, eventualmente, sucederá por desatenção à exigência dos demais, porém quer-se deixar bem explícita a necessidade de que a norma jurídica observe cumulativamente aos reclamos provenientes de todos os aspectos mencionados para ser inobjetável em face do princípio isonômico" (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª edição, págs. 21/22).

Em assim sendo, e a partir dessa de-limitação que se deve impor à admissibilidade da aceitação de nenhuma ofensa ao princípio isonômico, se a Justiça Estadual e a Justiça Federal distinguem-se apenas no ponto concernente à competência, apresenta-se sumamente inadequada a diferenciação que a ambas se procura conferir naquilo que diz com a conceituação de crimes de menor potencial ofensivo. Na verdade, a Lei nº 10.259/01 não poderia criar privilégio em prol do autor de crime praticado contra a União, em detrimento daquele que venha a cometer idêntico ilícito contra o particular ou o Estado da Federação. E se assim é, de acordo com o princípio da lex mitior, inerente à garantia constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica, a lei posterior, que de alguma forma beneficie o autor de determinado fato típico, deve ser pronto aplicada, sem distinção ou inibições em face de quem seja o sujeito passivo da infração, ou de qual órgão judiciário seja o competente para julgamento da causa.

Nesse particular, TOURINHO FILHO, discorrendo a propósito da conflitância verificada entre as disposições do art. 61, da Lei nº 9.099/95 e o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01, já advertiu que "o parágrafo único do art. 2º, da Lei nº 10.259/2001, derrogou o art. 61 da Lei nº 9.099/95. Depois da Lei nº 10.259/2001, infração de menor potencial ofensivo é aquela a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa. Seja o crime da competência estadual ou da federal.

"Também pouco importa se trate de crime a que a lei preveja procedimento especial. Entendimento diverso pode levar ao absurdo. Por exemplo, crimes em que a pena máxima é de dois anos, como o de resistência (CP, art. 328), se a resistência é oposta a servidor federal, o crime será de menor potencial ofensivo; se estadual, não; o assédio sexual (CP, art. 216-A), o de usurpação de função pública (CP, art. 328); o desacato (CP, art. 331), ou seja, a mesmíssima infração, a depender do sujeito passivo, pode ser de menor potencial ofensivo ou não. Interpretação illa sumenda quoe absurdum evitetur" (Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais, Ed. Revista dos Tribunais, págs. 487/490).

O reconhecimento, então, da revogação do art. 61, da Lei nº 9.099/95, pelo art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01, torna-se inevitável, obrigatório, em homenagem ao princípio da igualdade, assim como o é a aceitação de que a menção contida no segundo diploma especial referido, no sentido de que o conceito de crime de menor potencial ofensivo ali contido, é um nada jurídico, de nenhuma aplicabilidade, eis que o princípio da isonomia não pactua, nem é condescendente com a distinção inadvertidamente feita pelo legislador ordinário.

E como nesse sentido venha se firmando o entendimento jurídico pátrio, quer na doutrina (Júlio Fabrini Mirabete, Juizados Especiais Criminais, 5ª edição, pág. 55; Damásio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada (atualizada de acordo com a Lei nº 10.259, de 12/7/2001, págs. 19/20); Luiz Flávio Gomes, site (www.tj.ms.gov.br/template.pho?ord= 27&open=noticia/artigos/art09.html), quer na jurisprudência (TJSP, HC nº 406.524-3/2, Rel. Des. Jarbas Mazzoni; STJ, RO em HC nº 12.033/MS, Rel. Min. Felix Fischer; TJRS, RSE nº 70003736428, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho; Tacrim/SP, AP nº 1.282.595-5, Rela. Juíza Angélica de Almeida; e AP nº 1.299.337/2, Rel. Juiz Fernando Miranda), o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento relatado pelo Exmo. Sr. Ministro Sepúlveda Pertence, tratou de proclamar, de forma incisiva, quiçá definitiva, ser "inconstitucional e totalmente sem propósito o disposto no art. 20 da Lei nº 10.259/2001, segundo o qual a Lei nova não se aplica aos Juizados Especiais Criminais da Justiça Estadual" (STF, HC nº 77.216, 1ª Turma).

Por tudo isso, inexistente tumulto processual na deliberação judicial atacada, fruto que foi ela de adesão a razoabilíssima exegese sobre o tema e, mais do que isso, correta a opção interpretativa que sobreveio no juízo monocrático, indefere-se a correição parcial requerida.

Participaram do julgamento os Desembargadores Almeida Braga (Presidente, sem voto) Egydio de Carvalho e Silva Pinto.

São Paulo, 24 de março de 2003.
Canguçu de Almeida
Relator