ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos ...,

  RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Pernambuco em sede de Executivo Fiscal, que desafia sentença proferida pelo MM. Juiz a quo a qual extinguiu a ação, com julgamento do mérito, sob o escopo legal da prescrição qüinqüenal estatuída no art. 174 do CTN, uma vez que da data do ajuizamento da ação já haviam se passado mais de cinco (05) anos, sem que tivesse havido a citação do devedor, sendo, de conseguinte, atingido o crédito tributário pela intercorrência do decurso do tempo.

O recurso sob exame investe contra decisão monocrática, sob a alegação de que não poderia o MM. Juízo a quo reconhecer, de ofício, a prescrição do crédito tributário, tendo em vista o detalhe que a discussão deduzida no bojo dos autos versa sobre direitos patrimoniais.

Em defesa desse argumento, escorou-se o Apelante no art. 166 do Código Civil Brasileiro e arts. 128 e 219, § 5º, ambos do Estatuto Processual Civil.

Bate-se, então, pela decretação de anulação de sentença, prosseguindo-se na execução fiscal.

Não houve contra-razões.

A Procuradoria de Justiça já lançou parecer.

É o relatório.

  VOTO

A hipótese vertente dos autos cuida de Executivo Fiscal, sob a égide da Lei nº 6.830/80, onde se constata que da data do ajuizamento da ação àquela do julgamento do 1º grau, transcorreu prazo superior a cinco (05) anos, sem que restasse formalizada a angularidade processual, ou seja, não foi efetivada a citação válida, circunstância essa de que se valeu o MM. Juízo a quo para declarar "de ofício" a prescrição, e, via de conseqüência, extinguir o feito, com julgamento do mérito, sob o escopo de que o crédito tributário fora atingido pela intercorrência do decurso do tempo, consoante disposições contidas nos arts. 156, inciso V, e 174, ambos do Código Tributário Nacional, c/c o art. 269, inciso IV, do CPC.

Por sua vez, o Apelante se insurgiu contra a decisão singular, fundamentalmente sob a alegação de que o Juízo a quo laborou em equívoco, quando decretou ex officio a prescrição da execução fiscal por tratar-se de direito eminentemente patrimonial, o que contraria expressamente disposições contidas nos arts. 128, 219, § 5º, do CPC, bem como do art. 166 do Código Civil Brasileiro.

Do cotejo dos autos, exsurge à evidência, que se está diante de um típico caso de antinomia, porquanto há um aparente conflito entre a legislação genérica e a especial que regula o instituto da prescrição tributária, especialmente no particular à sua declaração "de ofício" por parte do Juízo Monocrático.

Enquanto a legislação genérica expressamente veda o reconhecimento "de ofício" da prescrição em sede de ação de execução fiscal, sob o escopo de que se trata de direito eminentemente patrimonial (art. 219, § 5º, do CPC e art. 166 do CPC), a legislação especial prevê em seus arts. 156, inciso V, e 174 do CTN, a extinção do crédito tributário pelo decurso do lapso temporal de cinco (05) anos, contados da data da sua constituição definitiva, o que extinguiria também o próprio direito.

Pois bem, essa posição de antinomia das anteditas normas, se me parece ultrapassada com o advento da Constituição de 1988, porquanto o referido diploma constitucional, ao tratar do Sistema Tributário Nacional, no seu Título VI, Capítulo I, art. 146, inciso III, letra "b", dispôs literalmente que "a matéria tributária só pode ser regulada por norma complementar".

Desta forma, o instituto jurídico da prescrição tributária preceituada no art. 156, inciso V, do Código Tributário Nacional ganhou ares de diploma supralegal, ascendendo, assim, às demais disposições legais genéricas sobre o instituto da prescrição lato sensu, sendo admissível, portanto, a decretação ex officio da prescrição tributária.

Nesse mesmo sentido, já se posicionou claramente o Superior Tribunal de Justiça, em Acórdão proferido no REsp nº 29548-7/1992, j. 29/6/1998, Rel. Min. Demócrito Ramos Reinaldo, verbis:

"Direito Tributário. Execução Fiscal. Prescrição Tributária.

"O art. 156, inciso V, do CTN, tem supremacia ante as normas dos arts. 128 e 219, § 5º, do CPC. Aplicação da Lei nº 8.009/90. Penhora realizada antes de sua vigência.

"I - A prescrição, por definição do CTN, é instituto de direito material, sendo regulada por lei complementar, a que a lei ordinária há de ceder aplicação. De conseqüência, o art. 156, V, do CTN, por ser norma de natureza complementar, se sobrepõe às regras inseridas nos arts. 166 do CC, 128 e 219, § 5º, do CPC.

"II - In casu, não há divisar qualquer maltrato aos arts. 109 e 110 do CTN, sendo escorreita a decisão recorrida, que demonstrou não haver conflito entre tais dispositivos e os que tratam da prescrição (art. 156, inciso V, do CTN).

"III - A Lei nº 8.009/90 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência (Súmula nº 205/STJ).

"IV - Recurso desprovido, sem discrepância".

A jurisprudência acima citada, como uma mão à luva, encarta-se nas lições de NORBERTO BOBBIO, em sua Teoria do Ordenamento Jurídico - 10ª edição - Editora UNB, às fls. 92/93, quando, escrevendo sobre a hierarquia de normas, diz o seguinte:

"... As regras fundamentais para a solução das antinomias são três:

"a) critério cronológico;

"b) critério hierárquico;

"c) critério da especialidade".

Pois bem, valendo-me dos critérios acima citados, mormente do hierárquico - que nos interessa, no particular - a fim de resolver a antinomia que envolve o caso em apreço, se me parece, como disse, superada tal discussão, em face do dispositivo constitucional elencado pelo art. 146, inciso III, letra "b", que recepcionou o Código Tributário Nacional, como lei complementar, alçando-o, então, à categoria de norma superior, além do detalhe de ser a mesma norma especial.

Restam, de conseguinte, ultrapassados os preceitos legais fixados pelos arts. 166 do Código Civil; 128 e 219, § 5º, do CPC, que não obstaculariam a decretação ex officio da prescrição tributária.

Outrossim, é importante revelar que o acolhimento da prescrição tributária, sob o fundamento de que o feito se encontrava paralisado por mais de cinco (05) anos, por inércia da parte exeqüente, atinge necessariamente não só a ação, mas também o próprio crédito tributário, uma vez que o art. 156, inciso V, do CTN, declara que ocorrida a prescrição, extintos estarão não apenas o crédito fiscal, mas também a obrigação tributária.

Gize-se, por oportuno, que a prescrição é instituto de ordem pública, cuja aplicação se faz necessária, posto que sendo o Direito um instrumento de harmonização social, tendo como escopo a concretização de um ideal abstrato e de proteção ao indivíduo, tem o mesmo a sua existência limitada por contingências de ordem temporal e de ordem espacial, posto que, caso contrário, correr-se-ia o risco de eternizarem-se situações ambíguas, duvidosas ou controvertidas, trazendo evidentemente um sério risco às relações travadas em sociedade.

Aliás, a prescrição, diga-se de passagem, já nasceu como instrumento de ordem pública. Nesse diapasão, foi o Pretor

Peregrino que introduziu em Roma o instituto da prescrição e concebeu muito antes de Cristo nascer a fórmula da usucapião expressa em latim na seguinte frase: Praescriptio longi et longissime tempores.

Destarte, alta significação filosófica tem o brocardo: Forma dat esse rei (A forma dá existência a coisa).

Nesse sentido, a maior ou menor rigidez formal, em relação ao processo (em si mesmo), como refere COGLIOLO, é proporcional a maior ou menor elasticidade/plasticidade de determinada sociedade no seu espaço/tempo/cultura.

"Se um homem acionasse outro, por haver destruído as suas vinhas e assim as chamasse, perderia a ação, porque a Lei das XII Tábuas exigia que fosse empregada a palavra árvore ao invés de vinhas."

Todavia, após as Guerras Cartaginesas, aproximadamente entre os anos de 240 e 176 a.C., como que concretizando o seu sonho geopolítico do Mare Nostrum, segundo a pregação de Catão (o Censor) - delenda esse Cartago (Cartago deve ser destruída), Roma atraiu para si povos de todas as raças e religiões: babilônios, judeus, bérberes do norte da África, númidas, etc., determinando, com esse cosmopolitismo, modificações nos costumes e na lei.

Ultrapassadas essas Guerras Cartaginesas, e Roma transformada numa cidade cosmopolita - centro do Mundo Mediterrâneo -, apareceu a necessidade de adaptar-se o "direito da cidade" (jus civile) às pessoas que acorriam a Roma de todos os rincões do Mediterrâneo.

Desse modo, surgiu a figura do Pretor Peregrino, que iniciou essa adaptação, e a sua (dele) atividade determinou o aparecimento da Lei Aebutia, no ano de 150 a.C., que deu forma ao proces-so dito do Pretor ("Processo Formulário" ou Per Formulam), onde atos específicos e palavras sacramentais passaram a ser dispensados.

Posto o acima dito, a tendência da moderna teoria jurídica orienta-se, cada vez mais, no sentido de repelir a orientação puramente literal e mecânica de dispositivos legais ou cláusulas contratuais, tentando à medida do possível prestigiar cada vez mais o conteúdo em detrimento da forma.

Como diz PONTES DE MIRANDA (Tratado do Direito Privado e Tratado das Ações - Introdução), o ser humano não foi projetado para vir ao mundo. Ele foi lançado nele ex abrupto. De repente, tateável e maleável entrando-lhe pela boca; pelos olhos; pelos ouvidos; o homem foi sujeito às coisas que se lançavam contra si. Daí, o primeiro conceito de sub iectus = sujeito e ob iectus = objeto.

Donde, no dizer de KANT, o ser cognoscente está apto a conhecer o objeto cognoscível.

Dessa relação e das categorias da linguagem (comunicação) foi que KANT elaborou a sua Teoria do Conhecimento, que ainda é um dos alicerces da filosofia ocidental.

É certa, por isso, em conseqüência, a eternidade do brocardo Forma dat esse rei.

É certo que o processo (ciência) tem o seu início com atos de procedimento, que anunciam a sua futura formação.

Todavia, não seria racional esperar-se pela formação do referido meio de conhecimento (Actio trio personarum) para se constatar a evidência da existência no mundo físico de determinados defeitos de forma, que impediriam o desenvolvimento válido e regular de futuro processo - veja-se por exemplo: o Juiz ab initio (quando ainda em formação o processo), pode extingui-lo por inépcia da petição inicial (art. 295, inciso I, c/c o art. 267, inciso I, ambos do CPC).

Mutatis mutandis, nada impede que na formação do processo de execução fiscal, constatada a prescrição do crédito tributário, à luz dos arts. 156, inciso V, e 174 do CTN, tenha-se como inviabilizado o executivo fiscal em razão da nulidade do título, consoante disposição legal do art. 618, inciso I, do Estatuto Processual Civil (Nullo executio, sine titullo).

Ora, tanto o primeiro, como o segundo dos fatos citados e trazidos a confronto, sobre o início da formação do processo, naquela idéia de "ser cognoscente e objeto cognoscível", são fatos evidentes.

Posto isso, como disse Aristóteles, não se tem argumentos contra o evidente, ou o necessário.

No quinto capítulo do Organon, reuniram-se os escritores de Aristóteles dedicados a uma específica forma de raciocínio, que parte de premissas meramente prováveis. O capítulo denominou-se "Tópicos", e, logo na introdução, é estabelecido um paralelo entre o silogismo analítico e o dialético. O primeiro se traduz numa demonstração fundada em proposições evidentes, que conduz o pensamento à conclusão verdadeira, sobre cujo estudo se alicerça toda a lógica formal, e que nos interessa, nesta passagem do caso.

CHAIN PERELMAN, na introdução do seu Tratado da Argumentação - Nova Retórica - Ed. Martins Fontes - São Paulo - ano 2000, em comparando o discurso jurídico à lógica formal, aristotélica, cartesiana ou matemática, diz que o primeiro (o discurso retórico) pela própria natureza da deliberação e da argumentação se opõe à necessidade e à evidência, pois não se delibera quando a solução é necessária e não se argumenta contra a evidência.

Logo, não posso desconhecer a evidência - a claridade de sol - na esteira da lição kantiana de "ser cognoscente, objeto cognoscível", que o crédito tributário, em face do transcurso do tempo, na hipótese sub judice, está prescrito, independentemente, ou não, do fato de ter havido citação.

A propósito, sobre a incidência da variável tempo no mundo do direito, trago à colação, nessa passagem do caso, excertos da obra de MARCOS BERNARDES DE MELLO, Teoria do Fato Jurídico - Ed. Saraiva - 3ª edição - 1988, fls. 60, verbis:

"O tempo cronológico tem considerável importância no mundo do direito. A duração dos efeitos jurídicos, a perda e a aquisição dos direitos dependem, muitas vezes, de seu transcurso".

O tempo em si não pode ser fato jurídico, porque é de outra dimensão. Mas o seu transcurso integra com muita freqüência suportes fácticos: na usucapião, na prescrição, na mora, por exemplo. Também as relações temporais entre os fatos que compõem o suporte fáctico muitas vezes são elementos do próprio suporte fáctico. A contemporaneidade ou a sucessividade na formação do suporte fáctico, quando previstas expressamente pela norma, hão de ser consideradas elementos de suficiência para a configuração do fato jurídico respectivo.

Nesse sentido, como bem diz a Douta Procuradora de Justiça, Dra. M. G. S. A., não há que se falar na prescrição, em culpa de A, B ou C. Veja-se, como exemplo, o lapso prescricional em relação à pena cominada ao homicídio doloso, como homenagem ao princípio da segurança jurídica e à necessidade da sociedade que não pode conviver eternamente com uma caça às bruxas.

Afora isto, continua Dra. M. a dizer que o patrimônio, sob a ótica do Direito Civil e Tributário, por conta do fenômeno chamado Patrimonialismo, há de ser visto sob prismas diferentes.

RAIMUNDO FAORO, recentemente falecido, no seu Donos do Poder, descreve como os cargos públicos eram apropriados pelos fidalgos nos dois ou três primeiros séculos do Estado Por-tuguês, com reflexo profundo no Direito Brasileiro, haja vista as figuras dos "Donos de Cartório", que vigia como uma instituição hereditária, até a última década do Século XX (Lei nº 8.935/94), que quebra esse vínculo hereditário.

JOSÉ REINALDO DE LIMA LOPES, em sua obra O Direito na História - Ed. Max Limonad - ano 2000 - fls. 239, afirma, verbis:

"As diversas disposições nas Ordenações Filipinas, relativas à compra, venda, cessão e transferência de ofícios públicos indicam o quanto a prática poderia ser comum. Hoje, para se ter uma idéia do que significava o sistema antigo, o exemplo mais evidente de sobrevivência da apropriação privada de cargos públicos é o dos cartórios extrajudiciais. Ali o usuário do serviço paga ao próprio serventuário da justiça pela execução dos atos. O Cartório continua sendo privado."

Por fim, a Súmula nº 106 editada pelo Superior Tribunal de Justiça nada mais, nada menos é, do que a reedição da antiga Súmula nº 78 do antigo Tribunal Federal de Recursos (TFR), tendo sido editada tal súmula antes da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988.

O Brasil, em termos políticos e econômicos, era um outro país. Como medida de seu estágio de desenvolvimento econômico e do aumento do tráfego jurídico, e em conseqüência da multiplicação de negócios, trago nesta passagem do caso o detalhe altamente significativo de que a primeira turbina da Usina Hidroelétrica de Itaipu foi posta em funcionamento no dia 5/5/1984.

Essa turbina, inaugurada em 5/5/1984 (uma das dezoito turbinas da referida hidrelétrica), tem o potencial de 750 kVA, ou seja, cada turbina desse porte equivale a três das turbinas da usina hidrelétrica de Itaparica, do Complexo Paulo Afonso.

É a maior turbina do mundo. E dezoito dessas turbinas produzem uma grande parte da energia consumida pelo país.

A Hidroelétrica de Itaipu, aqui citada, foi feita como uma amostragem do padrão da multiplicação dos negócios no nosso país, com suas inegáveis repercussões no Fórum, o qual não deixa de ser como que "um tambor da sociedade".

Destarte, ante todas as considerações tecidas acima, voto pelo conhecimento do reexame oficial, para manter-se na íntegra a sentença sob revisão obrigatória, prejudicado o recurso voluntário, afastando pelos motivos anteriormente expendidos, a aplicação, in specie, da Súmula nº 106 do STJ.

É como voto, Sr. Presidente.