ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a presidência do ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do pedido de habeas corpus e o deferir para trancar a ação penal, nos termos do voto do relator.

Brasília, 2 de março de 2004.

Joaquim Barbosa
Relator

  RELATÓRIO

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, impetrado em favor de L. A. D. F., com a alegação de que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal consistente na denegação, pelo Superior Tribunal de Justiça, da ordem no HC nº 27.068.

O paciente, juntamente com terceiros, na qualidade de diretor da empresa A. V. I. C. I. E. T. Ltda., foi denunciado porque teria suprimido tributo estadual (ICMS) mediante declarações falsas ao Fisco, de sorte que foi denunciado como incurso nas sanções do art. 1º, II, c/c art. 11, caput, e 12, I, todos da Lei nº 8.137/90 (fls. 47/50).

Assim relatei o feito no momento da denegação da medida liminar:

"(...)

"2 - Em síntese, o impetrante sustenta não haver justa causa para a denúncia, recebida na ação penal ora em curso na 1ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre, em face da circunstância de não estar encerrado o processo administrativo-fiscal que apura os fatos que lhe deram ensejo. Sustenta também sua inépcia. Para fundamentar o pedido, o impetrante cita julgados deste Tribunal (HC nº 77002) e do Superior Tribunal de Justiça, bem como o julgamento, ainda não concluído nesta Corte, do HC nº 81611. Afirma que a empresa de que o paciente é sócio tem crédito fiscal contra o Estado do Rio Grande do Sul e que, em virtude do recebimento da denúncia, não teve oportunidade para proceder ao pagamento de seus débitos fiscais.

"3 - Pede-se: (I) o trancamento da ação penal em curso na 1ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre (Processo nº 110886091); (II) a garantia do exercício da opção de impugnar na esfera adminis- trativa o lançamento do débito fiscal, para que, com o crédito que alega a empresa dispor contra o Estado do Rio Grande do Sul, possa pagar seus débitos fiscais; (III) a declaração da inépcia da denúncia; e (IV) a suspensão do interrogatório marcado para hoje (14 de agosto) na Comarca de Marília, Estado de São Paulo.

"4 - A cópia da denúncia juntada aos autos (fls. 47/51), cujo recebimento pelo juízo criminal se deu em 3/9/2002, pretende a imputação ao paciente do crime previsto no art. 1º, inciso II, combinado com os arts. 11 e 12, todos da Lei nº 8.137, de 1990.

"5 - Verifica-se, portanto, que a impetração diz respeito à questão que se encontra atualmente em debate nesta Corte sobre a compreensão do disposto no art. 83 da Lei nº 9.430, de 1996.

"6 - O precedente citado pelo impetrante (HC nº 77.002) de fato contém manifestações de Ministros deste Tribunal a indicar que a conclusão do procedimento administrativo-fiscal seria condição de procedibilidade à ação penal. Não obstante, ao final do julgamento desse habeas corpus, o Tribunal não firmou entendimento sobre a matéria, em virtude da perda de objeto daquela impetração. O HC nº 81611, por sua vez, não teve seu julgamento concluído em razão do pedido de vista da Ministra Ellen Gracie.

"(...)" (fls. 137-138).

A Procuradoria-Geral da República opina pelo conhecimento parcial da presente impetração (excluída a tese de inépcia da inicial) e, no mérito, por sua denegação (fls. 152-160).

É o relatório.

  VOTO

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator): A presente impetração é fundada nas teses: (I) da inépcia da inicial e (II) da necessidade de esgotamento do proce- dimento administrativo nos crimes contra a ordem tributária.

Quanto à tese da inépcia da inicial, deixo de conhecê-la. Da leitura dos acórdãos do Tribunal de Justiça local e do Superior Tribunal de Justiça, noto que não houve discussão acerca dessa questão.

Transcrevo o trecho do relatório do acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que me parece elucidativo:

"Alega a impetrante, nesta oportunidade, constrangimento ilegal ante ausência de justa causa para o desenvolvimento da instrução criminal, uma vez que o auto de infração administrativa ainda não foi julgado naquela esfera decisória. Sustenta, destarte, que o exaurimento e o julgamento desfavorável, na esfera administrativa, são condições de procedibilidade para o oferecimento da peça acusatória minis- terial." (fls. 144).

Assim, os argumentos alinhados pelos impetrantes no título "Do abuso do poder de denunciar" (fls. 26-34) vão além daqueles discutidos nas instâncias anteriores, razão por que não podem ser conhecidos. Haveria, do contrário, supressão de grau da jurisdição ordinária. (Precedentes: HC nº 83.041, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 30/5/2003; HC nº 82.769, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 1º/4/2003, e HC nº 79.776, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 3/3/2000).

Já a tese da necessidade de esgotamento prévio do procedimento administrativo para oferecimento da denúncia merece ser conhecida e provida.

A situação fática é a seguinte: a empresa de que o paciente é sócio foi autuada por possíveis irregularidades no lançamento de ICMS. Durante o prazo para a impugnação administrativa do auto de infração, foi oferecida a denúncia.

Recentemente, o Plenário desta corte, no julgamento do HC nº 81.611, posicionou-se no sentido de que antes do esgotamento da via administrativa não há crime tribu- tário, o que torna inviável o oferecimento da denúncia.

Após profícuos debates, parece-me que prevaleceu a seguinte orientação. O delito tipificado no art. 1º da Lei nº 8.137/90 é crime material que se consuma apenas com o lançamento definitivo, o que não ocorre antes do exaurimento do procedimento administrativo. Isso porque "tributo" é elemento normativo do próprio tipo penal, o que faz com que eventual processo criminal de fato ainda não típico acarrete constrangimento ilegal por falta de justa causa para a ação penal.

Como conseqüência, também não há falar-se em início do lapso prescricional, que, nos termos do art. 111, I, do Código Penal, tem por termo inicial a consumação do delito.

Quanto ao mais, observo que, com o advento da Lei nº 10.684/2003, não há mais necessidade de se pagar o tributo até o recebimento da denúncia (e, portanto, antes mesmo do exaurimento da via administrativa) para que o cidadão não venha a ser processado criminalmente. Isso porque o § 2º do art. 9º da referida lei criou uma causa extintiva da punibilidade, consistente no pagamento, a qualquer tempo, do débito tributário.

Do exposto, conheço parcialmente da presente impetração de habeas corpus (excluindo a alegação de inépcia da inicial) e, no mérito, concedo a ordem pleiteada, para trancar a ação penal de nº 110886091, em curso na 1ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre.