ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os Ministros da 3ª T. do STJ, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Antônio de Pádua Ribeiro e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra-relatora. Sustentaram, oralmente, o Dr. Giorgio Pignalosa, pelo recorrente, e o Dr. Maurício Amato Filho, pelo recorrido.

Brasília-DF, 7 de março de 2002. (data do julgamento)

Ari Pargendler
Presidente

Nancy Andrighi
Relatora

  RELATÓRIO

A Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional, por alegada afronta aos arts. 125, 130, 165, 333, 348, 350, 458, II, 463, 471, 473, 516 e 560, todos do CPC, por acórdão que converteu o julgamento da apelação cível em diligência para realiza- ção de perícia contábil.

Eis a ementa do acórdão estadual:

"Representação comercial autônoma. Resi- lição por justa causa (imposição de preços superiores aos praticados pelo mercado no varejo, falta de atendimento de determi- nados produtos e estabelecimento de metas impraticáveis). Fatos que justifi- cam a produção de prova técnica. Julga- mento convertido em diligência para este fim".

Consignou o acórdão do E. 1º TACivSP, Rel. Juiz Sebastião Alves Junqueira que:

"Conquanto não se aplique ao caso o Código de Defesa do Consumidor, o que corretamente afastou o magistrado, a partir do momento em que determinou a juntada das planilhas, data venia, o passo seguinte seria deferir a prova técnico-contábil, pois os fatos controvertidos não podem ser esclarecidos pela experiência comum, e as notícias juntadas, por si só, não autorizam os fundamentos da sentença, por melhores que sejam as testemunhas.

"Com estas considerações, tendo em vista as questões controvertidas, houve, efeti- vamente, o cerceamento de defesa; não obstante a ampliação probatória, por uma questão técnica implícita, a prova contábil seria necessária, o que para tanto converte-se o julgamento em diligência para as seguintes providências:

"1 - Perícia a cargo do contador de confiança do juízo (o magistrado nomeará).

"2 - Facultam-se às partes formularem quesitos e indicarem assistentes técnicos em cinco dias.

"3 - Na origem, o magistrado deverá arbitrar os honorários provisórios e defini- tivos do perito, tomar outras diligências necessárias, marcar prazos razoáveis, sob pena de preclusão, voltando, oportu- namente".

Para o eminente juiz-revisor:

"(...) o digno prolator da r. sentença apelada não cerceou a defesa do réu, mantendo corretamente o indeferimento da tardia reiteração do pedido de produção de prova pericial. Tratava-se, sem dúvida, de matéria preclusa, uma vez que essa prova já havia sido indeferida anteriormente, em decisão saneadora, não sendo contra ela interposto tempestivo recurso.

"Entretanto, se o nobre relator não se sentiu em condições de formar seu convencimento sem a realização dessa prova, facultava-lhe a lei, sem dúvida, propor a conversão do julgamento em diligência, para que, após sua realização, prosseguisse o julgamento do mérito dos recursos".

Em acórdão de embargos de declaração, o E. Tribunal de Alçada anotou que:

"Os presentes embargos têm caráter infringente, ainda que a oportunidade da produção da prova técnica estivesse preclusa, segundo as normas de processo, estão claros os motivos para a conversão do julgamento em diligência, determinação de ofício, porque ao juiz é dado aferir a utilidade da prova, neste caso, ao Colegiado também, ao que resulta da análise do contexto probatório, não há equívoco; está justificada a necessidade de prova técnica, diante da impossibilidade de saber quais preços praticados pelos contratantes e pelos concorrentes; a prova determinada é de grande utilidade; exata aplicação do disposto no art. 130 do estatuto processual".

Para o recorrente, a alegada violação dos dispositivos legais decorreria da renova- ção da instrução processual, determinada pelo eminente relator da apelação cível, quando a parte contrária já havia requerido a colheita de prova pericial e o magistrado de primeiro grau de jurisdição a teria indeferido.

Sustenta que a renovação da prova pericial infringe a igualdade das partes; que houve preclusão temporal, bem como preclusão pro judicato; a prova requerida é procrastinatória e não foi fundamentada a necessidade de sua produção e a insuficiência das demais provas já existentes no processo.

Pontuou que:

"(...) a decisão recorrida determina diligências probatórias no interesse da recorrida, assim se afastando da regra que impõe a quem alega os fatos o ônus da prova, critério este que pode favorecer a uma das partes, quebrando-se as regras constantes do Código de Processo Civil, em seus arts. 125, I, e 333.

"Entre nós, AMARAL SANTOS acentua que a sentença há de ficar restrita aos fatos alegados e provados pela parte. Somente no caso em que as alegações e provas das partes se equilibram é que se consente ao juiz determinar a produção de determinado meio de prova, sem quebra, portanto, dos princípios que orientam a produção da prova civil".

Em contra-razões do recurso especial, o recorrido alega que inexiste preclusão para o magistrado, que é destinatário da prova e não as partes. Anotou que formulou pedido de reconsideração quanto ao indeferimento da prova pericial e que dessa última decisão interpôs agravo retido, daí a inexistência de preclusão. Invocou o decidido nos EDcl no REsp nº 2340, Rel. Min. Athos Carneiro, em cuja ementa constou: "O instituto da preclusão, em princípio, dirige-se às partes, como expresso no art. 437 do CPC, podendo o juiz de superior instância reexaminar decisões interlocutórias, máxime se pertinentes à prova".

O recurso especial foi admitido na origem, com transcrição dos fundamentos da Medida Cautelar nº 3768, desta relatoria, entre as mesmas partes, a fim de denotar a relevância da apreciação do tema pelo STJ.

Inicialmente, foi dado provimento ao recurso especial, monocraticamente, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do CPC, mas, interposto agravo no recurso especial, a decisão foi reconsiderada para que a questão da colheita de prova pericial contábil, determinada em segundo grau de jurisdição, fosse melhor examinada pelo Colegiado.

O recorrente, favorecido pela decisão agravada e, após, reconsiderada, opôs embargos de declaração entendendo que a decisão não deveria ser reconsiderada, pois não haveria motivos para ser reformada, e, assim, deveria ser levada ao Colegiado tão-somente para sua confirmação.

É o relatório.

  VOTO

A Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi: O E. 1º TACivSP afastou a preliminar de cerceamento de defesa porque o indeferimento da prova pericial contábil foi baseado na existência de documentos outros suficientes para o julgamento do pedido (como se extrai do voto proferido em embargos de declaração, para o qual não seria caso de anulação porque "o juiz decidiu dentro da esfera de suas atribuições, entendendo desnecessária a prova") e porque a reiteração do pedido de produção de prova foi tardia (voto do juiz-revisor).

Contudo, o eminente relator da apelação cível, não se sentindo habilitado para julgamento com as provas acostadas, determinou sua conversão em diligência para que fosse realizada prova pericial nos seguintes termos:

"(...) ainda que a oportunidade da produção da prova técnica estivesse preclusa, segundo as normas de processo, estão claros os motivos para a conversão do julgamento em diligência, determinação de ofício, porque ao juiz é dado aferir a utilidade da prova, neste caso, ao Colegiado também, ao que resulta da análise do contexto probatório, não há equívoco; está justificada a necessidade da prova técnica, diante da impossibilidade de saber quais os preços praticados pelos contratantes e pelos concorrentes; a prova determinada é de grande utilidade; exata aplicação do disposto no art. 130 do estatuto processual".

Não há dúvidas de que o magistrado de primeiro grau de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, pode determinar as provas que lhe aprouver, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.

O cerne da questão, contudo, é verificar a possibilidade de ser determinada a prova pericial em segundo grau de jurisdição, quando a parte interessada não se insur- giu, tempestivamente, contra o seu indefe- rimento pelo juízo monocrático. Discute-se, também, se é cabível a dilação probatória, quando haja outros meios de prova, testemunhal e documental, suficientes para o julgamento da demanda, e se a reaber- tura da fase probatória seria procrasti- natória.

A doutrina processual mais recente combate a assertiva de comprometimento da parcialidade do magistrado, defendida,

entre outros, por LIEBMAN, e admite a iniciativa probatória do juiz, ainda que de ofício.

LUIZ EDUARDO BOAVENTURA PACÍFICO, em seu Ônus da prova no direito processual civil, São Paulo: RT, 2001, p. 151, esclarece que:

"Sem embargo, é curioso notar que, mesmo os autores que refutam a possibilidade de investigação probatória ex officio, de forma autônoma, acabam por reconhecer tal possibilidade em caráter subsidiário, quan- do, após a produção das provas requeri- das pelas partes, ainda assim o juiz permanecesse em estado de perplexi- dade".

Contudo, deve-se atentar para as particularidades do tema de determinação de prova pelo juiz, como sintetiza HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em artigo intitulado "Os poderes do juiz em face da prova", RF 263/47, ano 74, fascículos 901/903:

"V - a iniciativa de provas ex officio deve respeitar os seguites princípios:

"a) o juiz não deve, necessariamente, defender o interesse de uma das partes, procurando realizar prova útil à sua defesa, mas que deixou de ser requerida em tempo hábil. Isto importaria, quase sempre, advogar a causa de um dos litigantes, o que fere os princípios da igualdade das partes e da imparcialidade do julgador;

"b) a iniciativa do juiz deve restringir-se apenas à eliminação de situações de perplexidade diante de provas contradi- tórias, confusas ou incompletas, ou diante de controvérsias que exijam, forçosa e obrigatoriamente, certas provas, cuja existência o juiz conhece, mas cuja produção não foi oportunamente requerida pela parte;

"c) as provas ex officio podem ser determinadas em qualquer fase do procedi- mento, antes da sentença, mesmo depois de encerrada a audiência de instrução e julgamento, porque não há preclusão para a faculdade judicial de busca da verdade real;

"d) o juiz, a pretexto de esclarecimento da verdade, não pode determinar prova de fatos outros que não aqueles trazidos pelas partes ao processo; há de restringir-se ao tema probatório traçado pelo litígio, dentro dos fatos deduzidos pelas partes em juízo (...)".

Portanto, a ocorrência de preclusão temporal para as partes que não se propuseram a demonstrar a necessidade da prova pericial contábil requerida não afasta a iniciativa probatória do juízo natural, seja em primeiro ou segundo graus de jurisdição, ainda que no exercício de competência recursal revisional.

O segundo ponto que se põe a exame é a utilidade da diligência deferida pelo Tribunal de Justiça. Esta deve se ater, também, aos limites impostos pelo art. 130 do CPC, ou seja, não podem ser deferidas ou determi- nadas aquelas "diligências inúteis ou meramente protelatórias", especialmente quando a prova já colhida não se mostre incompleta nem seja capaz de gerar perplexidade ao julgador.

A alegada desnecessidade da prova técnico-contábil, porque gera ônus finan- ceiros e processuais decorrentes da fase probatória, é relevante principalmente quando o cerne da questão é o forneci- mento de produtos diretamente a super- mecados, com rompimento de contrato de distribuição exclusiva na região do Vale do Paraíba.

Não é imprescindível a realização da prova pericial contábil quando a questão a ser examinada é o fornecimento de produtos diretamente a supermercados, com rompi- mento de contrato de distribuição exclusi- va na região do Vale do Paraíba. Portanto, conclui-se pela não existência de relevân- cia na sua colheita, até porque houve cotejo de prova documental e testemunhal.

É desnecessária "a produção de prova pericial para verificação de fatos irrele- vantes à demanda" (REsp nº 83.775, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 27/5/1996) e "é possível, na linha de precedentes da Corte, a dispensa da prova quando evi- dentemente desnecessária, assim quando o fato não é impugnado" (REsp nº 172022, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 8/11/1999).

O acórdão estadual não concluiu que as provas colhidas sejam confusas ou dúbias, mas que "não se sentiu em condições de formar seu convencimento sem a reali- zação dessa prova".

Como dito anteriormente, "o cerne da questão é o fornecimento de produtos diretamente a supermercados, com rompi- mento de contrato de distribuição exclusiva na região do Vale do Paraíba", portanto, a prova necessária é aquela de que houve quebra da exclusividade no contrato de distribuição, o que não se coaduna com a determinação de prova pericial contábil, diante da prova testemunhal colhida e controle de legalidade das cláusulas contratuais.

A ocorrência de preclusão temporal está contida expressamente no voto relator, estando consolidado na jurisprudência do STJ que o pedido de reconsideração não interrompe nem suspende o prazo recursal.

Conclui-se, pois, que para o recorrido operou-se a preclusão temporal porque não se insurgiu contra o indeferimento da prova pericial; e que pode haver renovação probatória para colheita de prova pericial, por determinação do segundo grau de jurisdição, mas desde que haja relevância e necessidade na dilação probatória.

Forte nestas razões, dou provimento ao recurso especial, para que o E. Tribunal de origem prossiga na esteira do devido processo legal com exame do mérito da apelação. Julgo prejudicados os embargos de declaração do recorrente.

É o voto.

Voto Vencido

O Exmo. Sr. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: Sr. presidente, entendo que a apelação devolve ao Tribunal o conheci- mento da matéria e o Tribunal pode, em qualquer circunstância, considerando necessário para o julgamento da demanda, determinar a realização de prova. O Tribunal não está adstrito à prova produzida em primeiro grau. Ao revés, se o Tribunal tem de julgar a matéria novamente, a ele devolvida por inteiro, pode, se os seus membros entenderem que a prova é necessária, converter o processo em diligência e determinar a realização da prova. Nesse caso, como a eminente Ministra-relatora salientou, não se tratou de pedido da parte. A prova foi realizada por decisão do Tribunal. Há casos, e tenho a lembrança de que esta Corte assim já decidiu, em que, tratando-se de matéria médica, o Tribunal determinou a realização de outro tipo de prova, além da que foi efetivamente produzida, para que pudesse ter mais elementos para julgar a lide.

Com essas razões, Sr. presidente, louvando os votos da eminente Ministra-relatora, de V. Exa., e do Sr. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, não conheço do recurso especial, na trilha da divergência aberta com o voto do Sr. Min. Castro Filho.

  Voto Vencido

O Exmo. Sr. Min. Castro Filho: Sr. presidente, realmente, foi muito bem fundamentado o voto da ilustre Ministra Nancy Andrighi. Entretanto, confesso-me com alguma dúvida, porque, como Sua Excelência muito bem disse, no direito processual moderno, o princípio dispositivo está com seus rigores bastante atenuados. É perfeitamente admissível que o juiz, ainda que não haja requerimento, determine a produção de determinadas provas, porque, como destinatário final, é ele que vai apreciá-las.

No caso, falou-se em preclusão; mas, até onde entendi, o Juiz Sebastião Alves Junqueira, ilustre relator, confessou-se em estado de perplexidade e, em assim sendo, seguido pelos demais ilustres pares, votou no sentido de converter o julgamento em diligência para a realização de uma determinada prova.

Confesso que julgar diferentemente ou no sentido em que o faz a ilustre Ministra-relatora seria, a meu sentir, imiscuir-se no poder reservado de convencimento do próprio magistrado. Em assim sendo, com a máxima vênia, levando em consideração principalmente a minimização dos rigores do princípio dispositivo, divirjo do voto da Sra. Ministra-relatora, apenas solicitando ao final que os autos passem pelo meu gabinete para que possa, de forma mais substanciosa, apresentar os fundamentos do voto.

Não conheço do recurso especial.

  Voto

O Exmo. Sr. Min. Ari Pargendler (Presidente): Srs. Ministros, as partes têm o ônus de provar os fatos que alegam, e a produção dessa prova deve ser feita no primeiro grau de jurisdição. Se a parte ré requereu a produção da prova pericial e o juiz, no despacho saneador, expressa- mente a indeferiu, estamos diante de um caso de preclusão. O processo não anda para trás; é por isso que existe o efeito da preclusão.

Não poderia o Tribunal em segundo grau retroceder. Vige no processo civil o princípio dispositivo, segundo o qual, se a parte não quis recorrer, perdeu o prazo para fazer a prova. Dir-se-á que o Tribunal pode converter o julgamento em diligência. Pode. Quando a prova pericial produzida for malfeita, pode o Tribunal converter em diligência, para que a prova seja refeita, mas não pode deferir a produção de uma prova que o juiz de primeiro grau, por decisão irrecorrida, indeferiu.

Acompanho o voto da eminente Ministra-relatora, conhecendo do recurso e dando-lhe provimento, pela conclusão, mas não pela fundamentação.

  Voto

O Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua Ribeiro: Sr. presidente, embora concordando com a tese sustentada pelo Sr. Min. Castro Filho, acompanho o voto da Sra. Ministra-relatora, conhecendo do recurso e dando-lhe provimento.