ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1.234.745-4, da Comarca de São Paulo, sendo apelante M. A. F. e apelado Banco ... S/A.

Acordam, em Décima Segunda Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, dar provimento parcial ao recurso, vencido em parte o 2º Juiz, que o provia em menor extensão.

  RELATÓRIO

Trata-se de ação revisional de contrato bancário objetivando expurgar encargos considerados abusivos pela autora.

Desacolhido o pleito, apela a vencida a insistir em sua argumentação, suscitando, inclusive, preliminar de cerceamento de direito por não lhe ter sido permitida a produção de prova pericial.

Há contrariedade e o preparo devido foi recolhido.

É o relatório, adotado o de fls. 83/86.

  VOTO

O cerceamento de direito não se configurou. Em verdade, a autora não demonstrou a imprescindibilidade da prova pericial e sequer ofereceu quesitos pertinentes com a inicial, o que seria conveniente, a teor do art. 276 do Código de Processo Civil.

Admite-se, outrossim, que o pedido revisional abarque também contrato já liquidado, mormente quando ocorre o encadeamento das avenças, como consagrado na Súmula nº 286, do Superior Tribunal de Justiça:

"A renegociação de contrato bancário ou a confissão de dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais irregularidades dos contratos anteriores."

O que se constata na espécie é que foram dois os contratos celebrados entre os litigantes.

O primeiro, um mútuo, foi celebrado em 17/1/2002 (fl. 57) e teve por objeto a importância de R$ 3.000,00. Deveria ser saldado em 12 prestações mensais, no valor de R$ 485,75 cada uma. O segundo, também de mútuo, foi celebrado em 8/7/2002 e a apelante tomou a importância de R$ 5.100,00, para ser saldada em nove prestações mensais, no montante de R$ 939,70. O encadeamento das operações está evidenciado pelo fato de ter ficado a salvo de controvérsias que o primeiro contrato foi liquidado por ocasião da celebração do segundo (art. 334, III, do CPC).

A autora, em síntese, sustenta que há cláusulas ilegais e abusivas, a permitir a revisão.

Não tem razão no tocante à limitação constitucional da taxa de juros. A disposição então vigente não era auto-aplicável e tanto é assim que foi editada a Súmula nº 648 do Supremo Tribunal Federal:

"A norma do § 3º, do art. 192, da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar."

E já não se justifica a discussão em face da alteração constitucional superveniente. No plano infraconstitucional, continua a prevalecer o entendimento consolidado na Súmula nº 596 do Supremo Tribubal Federal de que as instituições financeiras estão ao largo da limitação percentual estabelecida no art. 1º do Decreto nº 22.626/33, desde o advento da Lei nº 4.594/64, diploma que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. É o que reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça tem proclamado (REsp nº 90.626/RS, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 16/9/1996)

Assentadas tais premissas, cabe concluir que a mera circunstância de terem sido avençados juros remuneratórios superiores a 12% ao ano não implica abusividade, justamente por ser admissível pelo ordenamento tal modalidade de contratação (STJ - REsp nº 167.707/RS, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, DJU 19/12/2003, p. 466). Releva notar que é notório que a concessão de crédito não constitui monopólio de determinada instituição financeira. Ao contrário, é sabido que elas competem entre si.

A simples alegação de que as taxas contratadas ferem o disposto na Lei nº 1.521/51 tampouco pode ser acolhida. Como anotado em precedente do Superior Tribunal de Justiça, não se pode dizer abusiva a taxa de juros só com base na estabilidade econômica do país, desconsiderando todos os demais aspectos que compõem o sistema financeiro e os diversos componentes do custo final do dinheiro emprestado, tais como o custo de captação, a taxa de risco, os custos administrativos (pessoal, estabelecimento, material de consumo, etc.) e tributários e, finalmente, o lucro do banco. Com efeito, a limitação da taxa de juros em face da suposta abusividade somente teria razão diante de uma demonstração cabal da excessividade do lucro da intermediação financeira, o que, no caso concreto, não é possível de ser apurado nesta instância especial, a teor da Súmula nº 7/STJ (AgRg no REsp nº 591.127/RS, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 31/5/2004, p. 310). Releva notar que já se proclamou naquela Corte que não é considerada excessivamente onerosa a contratação de juros remuneratórios à taxa média de mercado (AgRg no REsp nº 590.439/RS, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU 31/5/2004, p. 323). Ressalve-se que é possível, em certas circunstâncias, ser considerada abusiva a contratação que em muito ultrapasse a taxa média para operações similares. Por exemplo, já foi reconhecida a abusividade na contratação de juros remuneratórios aproximadamente 150% mais elevados do que a taxa média de mercado (REsp nº 327.727/SP, 4ª T., Rel. Min. César Asfor Rocha, DJU 8/3/2004, p. 166). O entendimento mais razoável é o que considera admissível o reconhecimento da abusividade em caso de taxa que comprovadamente discrepe de modo substancial da média de mercado e, mesmo assim, se tal elevação não for justificada pelo risco da operação, tal como já se decidiu naquela Corte (REsp nº 407.097/RS, 2ª Seção, Rel. p/ o acórdão Min. Ari Pargendler, DJU 29/9/2003, p. 142).

No caso em tela, seria fácil para a apelante trazer prova documental já na inicial, por se tratar de demanda sumária, de que os juros avençados teriam superado excessivamente tal taxa média na época da contratação. Mas, não o tendo feito, não pode pretender o reconhecimento da abusividade sem o necessário respaldo probatório. E mesmo o reclamo a respeito da imprescindibilidade da prova pericial, a autora o formulou erroneamente nas razões recursais, pois que não cumpriu, como lhe competia, a determinação contida no art. 276, do CPC, que manda que o interessado apresente já na inicial os quesitos a respeito das questões que devem ser objeto da prova técnica. Na espécie, embora tenham sido formulados quesitos na inicial, eles não tocam na questão referente à abusividade do percentual dos remuneratórios contratados (cf. fls. 23/24), de modo que precluso seu direito de produzir prova pericial a respeito dessa alegação.

É certo, por outro lado, que as avenças estão sujeitas à incidência das regras da Lei nº 8.078/90, por se tratar de contratos celebrados entre instituição financeira e pessoa física, consoante o entendimento já adotado no Superior Tribunal de Justiça (cf., a propósito, REsp nº 213.825/RS, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, DJU 27/11/2000, REsp nº 190.860/MG, 3ª T., DJU 9/11/2000, REsp nº 163.616/RS, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 3/8/1998 e que redundou na edição da Súmula nº 297 - STJ). Mas cumpre aclarar imprecisão terminológica que está disseminada. Uma coisa é o reconhecimento da abusividade de determinada cláusula contratual (art. 51 do aludido diploma legal), patologia existente já no próprio momento da contratação. Outra é o reconhecimento de onerosidade excessiva, algo que só vem a ocorrer em virtude de fato superveniente (art. 6º, V,

da Lei nº 8.078/90). Não há dúvida que, em ambas as hipóteses, pode ser desativada determinada disposição, quer por ser reconhecida a abusividade, quer por ser reconhecido que a situação superveniente a torna excessivamente onerosa. Em tais casos, deve ser retirada a cláusula causadora do gravame desarrazoado e em ambos os esforços de interpretação e integração do aplicador da lei devem conduzir, se necessário, à elaboração de nova norma, adequada às peculiaridades da situação concreta sob exame.

O exame da inicial revela que foi alegada a existência de cláusulas abusivas em virtude do percentual dos juros contratados (cf. fl. 07). Mas, como visto, tal abusividade não restou evidenciada, pois que não decorre meramente de terem sido estabelecidos juros superiores a 12% ao ano. Tampouco restou demonstrada hipótese de ofensa ao art. 4º, da Lei nº 1.521/51.

Cabe agora examinar a alegação de anatocismo, operação que, segundo a inicial, é ilegal.

A d. magistrada sentenciante argumentou com a falta de provas da capitalização de juros e, concedendo que estivesse provada, não haveria ilegalidade alguma porque a operação passou a ser permitida pelo art. 5º, da Medida Provisória nº 1.963/17, de 30/3/2000, ainda em vigor por reedições posteriores e, segundo o voto do eminente relator, por força do art. 2º, da Emenda Constitucional nº 32, de 11/9/2001.

O exame de tais diplomas legais, entretanto, revela que o invocado dispositivo deve ter recusada a aplicação porque sem validade.

De efeito, o preâmbulo das Medidas Provisórias nºs 1.963 e 2.170 - esta última como reedição daquela - indica que suas normas dispõem sobre "a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolidam e atualizam a legislação pertinente ao assunto e dão outras providências". O percurso do texto, até o art. 4º, ao menos, indica que o executivo legislador teve em mente tratar dos recursos do caixa do Tesouro Nacional exclusivamente. O art. 5º, entretanto, enveredou por assunto diverso, passando a tratar, em completo descompasso com o restante da Medida, da possibilidade de capitalização de juros pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

Ocorre que a Lei Complementar nº 95, de 26/2/1998, editada em cumprimento ao art. 59, parágrafo único, da Constituição Federal, aplicável, também, às Medidas Provisórias (art. 1º, parágrafo único), estabelece, no art. 7º, que "o primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação" e proíbe, no inciso II, o tratamento de matéria estranha a seu objeto: "a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão".

Ora, parece evidente que a matéria relativa à capitalização de juros em favor de instituições financeiras nada tem com os mecanismos de administração dos recursos do Tesouro Nacional, destoando flagrantemente do objeto principal das invocadas Medidas Provisórias, com o qual não tem afinidade, pertinência ou conexão.

Convém realçar, nesse ponto, que o enfoque na colidência de normas pode-se dar pelo prisma constitucional ou pelo prisma infraconstitucional, como decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência nº 357.415/PR (Rela. Min. Eliana Calmon - DJ 14/6/2004).

Neste último aspecto, assentado que a lei complementar trate do assunto que lhe foi confiado pelo texto constitucional, assume inegável superioridade hierárquica em relação à lei ordinária (GERALDO ATALIBA, Lei Complementar na Constituição Federal, São Paulo, RT, 1971, p. 57), à qual se equipara a Medida Provisória.

Bem por isso, sujeitando-se esta aos contornos estabelecidos por aquela, "não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem" (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Do Processo Legislativo, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 247).

Tem-se, assim, que o art. 5º de referidos diplomas está em aberto confronto com o art. 7º, II, da Lei Complementar nº 95/98, motivo de recusar-lhe validade.

Afasta-se, assim, a capitalização, que deve ser expurgada do débito que ostenta a autora.

Resta apenas a análise da comissão de permanência, também acoimada de ilegal pela apelante.

Nesse ponto, cabe igualmente prover em parte o recurso para adequar o contrato ao entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, admissível embora a cobrança da comissão de permanência, ela deve ser calculada pela taxa média do mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, segundo o procedimento previsto na Circular nº 2.957/99 (STJ - REsp nº 139.343/RS, 2ª Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 10/6/2002), sempre limitada à taxa do contrato (Súmula nº 294 do STJ). Isso significa que o apelado poderá reclamar a comissão, em conformidade com a taxa média do mercado, desde que esta não supere o percentual dos juros remuneratórios contratados.

Assim, para os fins acima explicitados, acolhe-se parcialmente o apelo, operando-se redistribuição dos encargos processuais em face do sucumbimento recíproco, arcando cada litigante com metade das despesas processuais e com os honorários do respectivo patrono.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os Juízes Campos Mello (Relator Sorteado) e Andrade Marques, vencido em parte com declaração de voto.

São Paulo, 10 de agosto de 2004.
José Araldo da Costa Telles
Presidente e Relator Designado

Afonso Celso de Andrade Marques
(Declaração de voto em separado)

  Voto vencido em parte

Divirjo da d. maioria no concernente ao anatocismo, considerado como ilegal.

O fato do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170 (reedição da Medida Provisória 1.963) tratar de assunto diverso do predominante no texto legal, por si só, não o invalida.

A Medida Provisória nº 1.963, reeditada sob número 2.170/36, datada de 23/8/2001, cujo art. 5º dispõe expressamente que é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, está em pleno vigor, por força do disposto no art. 2º, da Emenda Constitucional nº 32, de 11/9/2001, que assim estabelece: "As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que a medida provisória ulterior as revoguem explicitamente ou até a deliberação definitiva do Congresso Nacional".

E vale lembrar que foi ajuizada, no Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade do indigitado art. 5º, da Medida Provisória ora em comento, com pedido de liminar (ADIn nº 2.316-1/DF). Mas o julgamento foi adiado, a pedido do Ministro Carlos Velloso. Portanto, subsiste a eficácia do dispositivo.

Nesse sentido, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 629.487/RS, Rel. o Min. Fernando Gonçalves, j. 22/6/2004).

No mais, acompanho a d. maioria.

É o meu voto.

São Paulo, 24 de agosto de 2004.
Andrade Marques