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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos,
Acordam os Desembargadores Federais da Sexta Turma do Tribunal Regio-nal Federal da Terceira Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto da Senhora Desembargadora Federal Relatora, constantes dos autos, e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 26 de novembro de 2003 (data do julgamento).
Consuelo Yoshida
Relatora
RELATÓRIO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida (Relatora): Trata-se de agravo de instrumento, interposto por J. O. M., contra decisão que, em execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade, sob o fundamento de que, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, é dispensável a instauração de procedimento administrativo e notificação.
Alega o agravante, em síntese, que não teve oportunidade de se defender administrativamente, o que viola os princípios do contraditório e da ampla defesa e que é descabida a condenação em 2% (dois por cento) sobre o débito por litigância de má-fé.
Com a apresentação de contraminuta, vieram-me os autos conclusos.
Dispensada a revisão, nos termos do art. 33, inciso VIII, do Regimento Interno desta Corte.
É o relatório.
VOTO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida (Relatora): Assiste razão à agravante, em parte.
A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, é uma forma de defesa do devedor em sede de execução independente de qualquer garantia do Juízo.
Para que a oposição da exceção seja cabível, é necessário que o direito do devedor seja aferível de plano, sem necessidade de produção de provas para sua demonstração, conforme ensinam o Prof. NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:
"O primeiro meio de defesa de que dis-põe o devedor no processo de execução é a exceção de executividade. Admite-se-a quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor." (Código de Processo Civil Comentado, 6ª ed., São Paulo: RT, 2002, p. 1.039).
Portanto, tratando-se de matéria que necessita de dilação probatória, não é cabível a oposição da exceção de pré-executividade, devendo o executado valer-se dos embargos à execução, os quais, para serem conhecidos, exigem a prévia segurança do Juízo, através da penhora ou do depósito do valor discutido.
Veja, a respeito, trecho da obra de SÉRGIO SHIMURA:
"Parece-nos que, embora a lei só preveja a via dos embargos como forma de o devedor deduzir as suas defesas (arts. 741 e 745, CPC), em nossa sistemática processual é perfeitamente viável o reconhecimento ou o oferecimento de defesas antes da realização da penhora. Na esteira desse raciocínio, para fins didáticos, podemos classificar as matérias nos seguintes tópicos: a) matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, isto é, matérias de ordem pública (pressupostos processuais e condições da ação); tais defesas são argüíveis por meio de objeção de pré-executividade; b) matérias que devem ser objeto de alegação da parte, sendo, porém, desnecessária qualquer dilação probatória para sua demonstração; podem ser veiculadas pela chamada exceção de pré-executividade; c) matérias que de-vem ser alegadas pela parte, cuja comprovação exige dilação probatória; nesse caso, mister se faz a oposição dos respectivos embargos do devedor." (Título Executivo, 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, pp. 70/71).
Como é sabido, a doutrina e a jurisprudência emanada de nossos Pretórios têm admitido, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.
Como bem anotam NELSON NERY JUNIOR & ROSA MARIA DE ANDRADE NERY: "O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor no processo de execução é a exceção de pré-executividade. Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor. Daí ser exceção de executividade e não de pré-executividade: o credor não tem execução contra o devedor. Denomina-se exceção porque instrumento de defesa de direito material, que contém matérias que o juiz somente pode examinar a requerimento da parte. São argüíveis por meio de exceção de executividade: a prescrição, o pagamento e qualquer outra forma de extinção da obrigação (adimplemento, compensação, confusão, novação, consignação, remissão, sub-rogação, dação, etc.)' (GOMES, Obrigações, nº 67, p. 87), desde que demonstráveis prima facie." (Código de Processo Civil Comentado, 6ª ed., 2002, RT, pp. 1.039/1.040).
No caso em análise, verifico que o agravante postula a decretação de nulidade do título executivo, por cercea-mento de defesa pela ausência de notificação e processo administrativo, e a exclusão da condenação por litigância de má-fé.
Circunscreve-se a discussão da alegada nulidade à necessidade ou não de notificação prévia ou instauração do processo administrativo, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação. Por se tratar de matéria exclusivamente de direito, que independe de dilação probatória, entendo cabível a exceção de pré-executividade, na espécie.
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Tratando-se de
tributo declarado pelo contribuinte ou sujeito ao lançamento por homologação, nos termos do art. 150 do CTN, o sujeito passivo tem o dever de verificar a ocorrência do fato gerador, apurar o montante devido e realizar o recolhimento nos parâmetros dispostos pela legislação fiscal. Diante desta atuação anterior do contribuinte, torna-se desnecessária a notificação prévia ou a instauração do processo administrativo. Em tais casos, não há obrigatoriedade de homologação formal por parte do Fisco, encontrando-se o débito exigível independente de qualquer atividade administrativa.
É pacífico nesta Corte e no Colendo Superior Tribunal de Justiça que em se tratando de tributo sujeito ao auto-lançamento, tornam-se desnecessá-rios o processo administrativo e a notificação do devedor.
De acordo com o entendimento acima exposto, transcrevo os seguintes precedentes jurisprudenciais:
"Tributário. ICMS. Execução proposta com base em declaração prestada pelo contribuinte. Preenchimento da GIA - Guia de Informação e Apuração do ICMS. Débito declarado e não pago. Autolançamento. Prévio processo administrativo. Desnecessidade. Prescrição. Incidência.
"1 - Tratando-se de Guia de Informação e Apuração do ICMS, cujo débito declarado não foi pago pelo contri-buinte, torna-se prescindível a homologação formal, passando a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da instauração do procedimento administrativo fiscal.
"(...)" (STJ, 1ª T., REsp nº 500191, Proc. nº 2003/0012094-0, Rel. Min. Luiz Fux, j. 5/6/2003, DJ de 23/6/2003).
E ainda:
"Tributário - Embargos à execução fiscal - IPI - Tributo sujeito a lançamento por homologação - Denúncia espontânea - Exclusão da multa - Impossibili-dade - Ausência de recolhimento do principal e juros - Art. 138 do CTN - Multa fiscal - Cumulação de acessórios - Encargo do Decreto-Lei nº 1.025/69.
"1 - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação o sujeito passivo tem o dever jurídico de efetuar o recolhimento na data estipulada pela legislação fiscal, independentemente de qualquer atuação por parte do sujeito ativo.
"(...)" (TRF-3ª, 6ª T., AC nº 2370, Proc. nº 89030069340, Rel. Des. Federal Mairan Maia, j. 21/3/2001, DJU 13/6/2001, p. 545).
"Embargos à execução fiscal. Imposto de renda - IRPJ. Cumulação de juros e multa. Correção monetária. Cabimento. Limitação. Inaplicabilidade. CDA. Nulidade. Inocorrência. Honorários. Aplicabilidade. Litigância de má-fé. Descaracterização.
"1 - Os juros moratórios devem ser cobrados a partir do vencimento do tributo, acrescido monetariamente, como determina o art. 59 da Lei nº 8.383/91.
"2 - A correção monetária deve incidir sobre a totalidade do débito, ou seja, sobre o débito originário e todos os seus encargos legais. Súmula nº 45 do TRF.
"3 - Não se vislumbra qualquer limitação legal para a cobrança de juros e multa simultaneamente.
"4 - O débito declarado e não pago pelo contribuinte, descabe falar-se sequer em instauração de processo administrativo. Precedentes.
"5 - A Certidão da Dívida Ativa especifica a natureza do crédito, bem como menciona claramente o embasamento legal em que o mesmo se encontra fundado. Não logrou a apelante provar qualquer irregularidade no lançamento, notificação ou inscrição da CDA." (TRF-3ª, 3ª T., AC nº 1999.03.99.115931-1, Rel. Des. Federal Nery Júnior, j. 20/11/2002, DJU 4/12/2002, p. 246).
Desta forma, não há que se questionar da validade do título executivo em face da inexistência do processo administrativo, uma vez que, em casos como o presente, o mesmo é dispensável.
Ademais, a agravante não apresentou qualquer fundamento que justificasse a anulação do título executivo, ainda mais porque o débito foi constituído com base em declaração do próprio contribuinte.
Sendo certo que as alegações da agravante não foram suficientes para afastar a presunção de liquidez e certeza do título executivo, resta intacta a execução fiscal.
Não vislumbro razão para condenação da excipiente/agravante em litigância de má-fé, que é assim caracterizada por NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:
"É a parte ou o interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária." (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 6ª ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 302).
No presente caso, não restou demonstrado o prejuízo sofrido pela excepta/agravada.
Trago à colação precedente jurisprudencial desta E. Turma:
"Processual civil e tributário - Embargos à execução fiscal - Litigância de má-fé - Não caracterizada - Pis - Fatu-ramento - Procedimento administrativo - Notificação anterior à inscrição - Desnecessidade - Multa moratória de 30% - Redução - Possibilidade - Lei mais benigna.
"1 - Para que fique caracterizado o dever de indenizar, em decorrência de litigância de má-fé, impõe-se a verificação concreta da conduta desleal da parte e o efetivo prejuízo ocasionado ao adversário. Indenização afastada.
"2 - Desnecessária a instauração de procedimento administrativo para inscrição na Dívida Ativa de tributo sujeito a lançamento por homologação, declarado e não pago.
"............................................................." (TRF-3ª, 6ª T., AC nº 2001.03.99. 011589-8, Rel. Des. Federal Mairan Maia, j. 5/12/2001, in DJU de 15/1/2002, p. 867).
Em face de todo o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento para excluir a condenação em litigância de má-fé.
É como voto.
Consuelo Yoshida
Relatora
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