ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 468206/3, da Comarca de São Paulo - 27ª Vara Criminal (Processo nº 03/026943), em que são impetrantes R. A. B. M. e V. C. S. e paciente C. F. R.

Acordam, em Quinta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, proferir a seguinte decisão: por maioria de votos, concederam a ordem para trancar a ação penal, estendendo ao co-réu A. P. O. (art. 580, CPP), por falta de justa causa, vencido o relator sorteado que denegava e declara. Declara voto vencedor o E. 2º Juiz. Acórdão com o 3º Juiz. Nos termos do voto do relator designado, em anexo.

Participaram do julgamento os Srs. Juízes Penteado Navarro (vencido, com declaração) e Aroldo Viotti (2º Juiz, com declaração de voto vencedor).

São Paulo, 24 de maio de 2004.

Octávio Helene
Relator

  RELATÓRIO

1 - Cuida-se de ordem de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrada por R. A. B. M. e V. C. S., em prol de C. F. R., alegando que este sofre constrangimento ilegal na Ação Penal nº 03/026943-controle 1.812/03, do Juízo de Direito da 27ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, por se encontrar injustamente processado pela prática dos delitos previstos nos arts. 1º, II, e 11 da Lei nº 8.137/90, c.c. o art. 71 do Código Penal, alegando que a denúncia é inepta, uma vez que não descreveu pormenorizadamente as condutas de todos os agentes ativos; por não estar caracterizada a ocorrência de crime de sonegação fiscal, uma vez que a questão ainda é discutida na esfera administrativa e, por fim, pela ocorrência da prescrição antecipada. Pede o trancamento da ação penal aludida, por falta de justa causa, com a conseqüente extinção do processo.

Concedida a liminar para suspender o processo e o interrogatório designado para o dia 10/3/2004, até o julgamento do presente writ. Vieram as informações escritas, nas quais a digna autoridade impetrada mencionou o regular andamento do feito, instruindo os esclarecimentos com cópia reprográfica de peças do processo originário. A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pela denegação da ordem.

2 - Por maioria de votos, restou concedida a ordem no presente habeas corpus para trancar a Ação Penal nº 03/026943-controle 1.812/03, estendendo-se ao co-réu A. P. O., nos termos do art. 580, do Código de Processo Penal.

Tal posicionamento decorreu do fato de que, neste habeas corpus, pedi vista para examinar duas questões que me impressionaram e que foram argüidas pelo impetrante em sua sustentação oral e em memoriais a mim encaminhados. Elas se entrelaçam, uma resvala na outra, são símiles. A primeira, a impossibilidade de vir oferecida denúncia pelo delito de sonegação fiscal fundada ela em mero auto de infração e imposição de multa e cuja autuação foi contestada pelo contribuinte administrativamente e, a segunda, dela co-rolário, a impossibilidade da instauração de ação penal pelo delito de sonegação fiscal, sem que o crédito esteja, definitivamente, constituído. O d. Relator afastou essas questões. Peço vênia para dele discordar, respeitosamente.

Tais questões socorrem o impetrante. O Supremo Tribunal Federal, quanto ao exaurimento da via administrativa, vem entendendo que o delito de sonegação fiscal é material e, desse modo, enquanto pender a apuração do crédito de recurso administrativo, não se pode falar em crime de sonegação fiscal. A existência do tributo efetivamente devido constitui-se em elemento do tipo. Nessa linha de entendimento, há julgados do Supremo que se referem à Lei nº 8.137/90, art. 1º, mesma   tipificação   legal    constante    da 

denúncia, e que trancaram a ação penal instaurada por crime de sonegação fiscal. Cito um deles, que está assim ementado e que se ajusta à situação ora examinada: "1 - Na linha de julgamento do HC nº 81.611 (Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário), os crimes definidos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 são materiais, somente, se consumando com o lançamento definitivo. 2 - Se está pendente recurso administrativo que discute o crédito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto 'tributo' é elemento normativo do tipo. 3 - Em conseqüência, não há falar-se em início de lapso prescricional, que, somente, se iniciará com a consumação do delito, nos termos do art. 111, I, do Código Penal" (HC nº 83.414 e, em igual sentido, HC nº 81.611, Pleno do Supremo Tribunal Federal, sessão de 10/2/2003 - Noticiário do STF, de 10/2/2003).

Esses julgados da Alta Corte consagraram, então, o princípio segundo o qual o crime contra a ordem tributária consistente em sonegação fiscal, que é material, somente autoriza a persecução penal, desde que efetivamente devido, depois de, com essa condição, constituído pela autoridade tributária. Esse o ponto que autoriza a concessão da ordem, pelo meu voto. Essa a questão fulcral que autoriza. E assim é, porque, não tendo sido ele definitivamente constituído, o crime, em tese, não se caracterizou, já que compete à autoridade administrativa a constituição do crédito tributário e, havendo recurso administrativo, a sua apuração não se consolidou. Também porque se constitui em direito constitucional (art. 5º, LV, CF/88), o poder de o contribuinte impugnar o auto de infração, como alega ter feito o impetrante e, mais ainda, se não constituído em definitivo, pode o contribuinte ter a prerrogativa, se assim o desejar, de pagar o tributo e seus acessórios, antes da denúncia, para ver extinta a punibilidade dos crimes descritos nos arts. 1º e 2º, da Lei nº 8.137/90. Oferecida a denúncia, como na situação em exame, escorada em mero auto de infração e imposição de multa, retira-se do contribuinte a possibilidade de, constituído o crédito tributário em definitivo, pagar ele o devido e os acessórios, livrando-se da ação penal.

Portanto, com fundamento em tais julgados, a certeza da existência do tributo devido e não pago é o pressuposto que pode sustentar a ação penal, até porque essa condição diz respeito à prova de materialidade delitiva - o crime de sonegação fiscal é material, constituindo-se em condição para a propositura da ação penal.

Então, se está pendente recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, isso porque "tributo" é elemento normativo do tipo. Essa tese veio confirmada pelo Supremo em julgamento recente, de 11 do corrente mês de maio, pela Primeira Turma, que anulou condenação da Justiça de São Paulo (RHC nº 82.390) por não constituído, definitivamente, o débito tributário.

E mais, por ser da competência privativa da autoridade fiscal dizer da existência de tributo devido, na forma do art. 142, do Código Tributário Nacional, antes de apurada a existência do ilícito tributário por essa autoridade não se pode falar em ilícito penal; daí o fundamento, pelo meu voto, para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, C. F. R.

Assim entendendo, sendo manifesta a falta de justa causa para a propositura da ação penal em trâmite pela E. 27ª Vara Criminal da Capital (Processo nº 03/026943-controle 1.812/03), concedo a ordem para trancar a referida ação penal.

Ante o exposto, concedo a ordem para o trancamento da Ação Penal nº 03/026943-controle 1.812/03, da 27ª Vara Criminial da Capital, inclusive para o co-réu, A. P. O. (art. 580, do Código de Processo Penal).

Pela concessão, nos termos do voto.

Octávio Helene
Presidente e Terceiro Juiz