ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 443.977.3/0-00, da Comarca de Garça, em que são impetrantes J. C. B. e S. A. B., sendo paciente N. P. J.:

Acordam, em Primeira Câmara Criminal de Férias de Janeiro de 2004 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, conceder a ordem impetrada a fim de deferir ao paciente a transação penal, medida a ser efetivada no Juízo Monocrático, de conformidade com o voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram do julgamento os Desembargadores Raul Motta (Presidente, sem voto), Márcio Bártoli e Borges Pereira.

São Paulo, 21 de janeiro de 2004.
Péricles Piza
Relator

  RELATÓRIO

I - O Advogado, Dr. J. C. B., e a estagiária S. A. B., impetram a presente ordem de Habeas Corpus, em favor de N. P. J., sob alegação de que padece de ilegal constrangimento por parte do Magistrado da 1ª Vara da Comarca de Garça (Processo nº 81/2002), que restabeleceu-lhe a suspensão do processo, nos termos do art. 89, da Lei nº 9.099/95, sem que lhe fosse oferecida proposta de transação penal, benefício a que entende fazer jus.

Com as informações, opinou a Douta Procuradoria Geral de Justiça pela denegação da ordem.

  VOTO

II - O ora paciente foi denunciado como incurso no art. 16, da Lei de Tóxicos, por trazer consigo, para uso próprio, sem autorização legal ou regulamentar, um "balainho", contendo uma muda com 1,450g (um grama e quatrocentos e cinqüenta decigramas) de Canabis Sativa L, substância entorpecente vulgarmente conhecida por maconha, que causa dependência psíquica (cf. fl. 16 - denúncia).

Foi ofertada proposta de suspensão do processo pelo representante do Ministério Público, a qual restou aceita pelo ora paciente (cf. fl. 19), sendo a mesma homologada em 26/8/2002 (cf. fl. 20).

Ante a prática de novo crime, requereu a Justiça Pública a revogação do benefício ofertado (cf. fls. 22 e 26), o que foi deferido pelo Magistrado processante, determinando o normal prosseguimento da ação penal (cf. fl. 31). No entanto, restou absolvido por este segundo delito, por sentença com trânsito em julgado para a acusação (cf. sentença de fls. 38/41 e certidão de fl. 42), motivo pelo qual insurgiu-se o paciente contra o prosseguimento da ação penal.

Foi-lhe, então, restabelecida a suspensão condicional do processo, sem que lhe fosse ofertada a proposta de transação penal, medida que entende mais benéfica, e cujos requisitos entende preencher.

Daí a razão do presente writ.

Razão assiste ao agravante.

A Lei nº 10.259/01, que disciplinou e criou os Juizados Especiais Federais, dando nova e mais elástica definição legal aos crimes de pequeno potencial ofensivo, aplica-se no âmbito da Justiça Estadual Comum e ao caso em apreço. Motivo pelo qual deve ser admitida no caso em testilha a transação penal, medida mais favorável ao paciente.

A matéria já foi objeto de exame pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"Ementa: Penal e Processual Penal. Recurso Ordinário de Habeas Corpus. Lei nº 9.099/95. Limite de 1 (um) ano. Suspensão Condicional do Processo. Majorante (crime continuado). Lei nº 10.259/01. Limite de 2 (dois) anos. Súmula nº 243/STJ.

"I - Para verificação dos requisitos de suspensão condicional do processo (art. 89), a majorante do crime continuado deve ser computada.

"II - 'O benefício da suspensão condicional do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano.' Súmula nº 243/STJ.

"III - A Lei nº 10.259/01, ao definir as infrações penais de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois (2) anos para a pena máxima cominada. Daí que o art. 61 da Lei nº 9.099/95 foi derrogado, sendo o limite de um (1) ano alterado para dois (2) anos, o que não escapa do espírito da Súmula nº 243 desta Corte.

"Recurso provido para afastar o limite de um (1) ano, e estabelecer o de dois (2) anos, para a concessão do benefício da

 suspensão condicional do proces-so." (STJ, Rel. Min. Felix Fischer, RHC nº 12.033-MS, j. 13/8/2002 - cf. fls. 03/04).

Importante notar que outro não poderia ser o entendimento, sob pena de burlar a Constituição Federal de 1988, com violação de princípios basilares, tais como o da igualdade, da legalidade, razoabilidade e, em especial, na matéria penal, o de retroação em casos de lex mitior.

Não se pode olvidar que a competência para legislar em matéria penal e de processo penal é da União, sendo mandamento basilar do Estado Democrático de Direito a observação por todas as unidades federativas das normas gerais estabelecidas pela Lei Maior, conforme estatuído em seu art. 1º, parágrafo único, ao prever que o Poder emana do povo e em seu nome será exercido por representantes escolhidos, direta ou indiretamente, o que pressupõe a aplicação uniforme, em todo território nacional, da legislação, sem qualquer discriminação.

Destarte, não seria crível pudesse o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, seu fim último, qual seja a proteção da sociedade e, mais precisamente, dos bens jurídicos fundamentais, vida, integridade física e mental, honra, liberdade, patrimônio, costumes e paz pública, ter tratamento diverso na Justiça Comum Federal e na Justiça Comum Estadual.

Estar-se-ia ferindo, sobretudo, o princípio da igualdade que, na atual Constituição, além do seu papel preponderantemente individual, no sentido de garantir iguais direitos a homens e mulheres, exerce função de caráter genérico determinando tratamento iso-nômico de todos que estejam em idêntica situação, cabendo-lhe, como princípio que encabeça a lista dos direitos individuais, informar e condicionar todo o restante do direito.

A consolidar tal entendimento, oportuna a manifestação de LUIZ FLÁVIO GOMES ao analisar a recente Lei nº 10.259/01:

"A Lei nº 10.259, ao definir o que se entende por infração de menor potencial ofensivo (art. 2º), ampliou esse conceito e, portanto, aplica-se também aos Juizados Estaduais (...) Conclusão: não se pode admitir o disparate de um desacato contra policial federal ser infração de menor potencial ofensivo (com todas as medidas despenalizadoras respectivas) e a mesma conduta praticada contra um policial militar não o ser. Não existe diferença valorativa dos bens jurídi-cos envolvidos. O valor do bem e a intensidade do ataque é a mesma. Fatos iguais, tratamento isonômico."
(http://www.tj.ms.gov.br/template.
php?ord=27&open=noticia/artigos/art09.
html)

Cumpre acrescentar que fugiria à razoabilidade admitir que pudesse a Lei nº 10.259/01 criar um privilégio para o autor de um fato criminoso contra a União, e outro critério fosse usado no deslinde de iguais questões relativas a atos praticados contra os Estados e Municípios; revestem-se esses de igual importância.

Ademais, não há como se furtar ao fato de que, sendo a Lei nº 10.259/01 posterior à Lei dos Juizados Especiais Estaduais, e mais benéfica, posto que ampliou o prazo de conceituação das infrações de menor potencial ofensivo, é retroativa, devendo ser aplicada a todas as infrações ocorridas antes de sua vigência; deverá ter incidência também em favor daqueles que obtiveram suspensão condicional do processo, desde que concretamente se apresente mais benéfica.

Trata-se, como se vê, da observância de outro princípio constitucional, o da retroatividade de lex mitior, inafastável quando envolve a garantia constitucio-nal da ampla defesa, assegurando a aplicação, em Direito Penal, de lei posterior que possa vir a beneficiar o agente. É o que vem inscrito no art. 5º, XL, do Estatuto Maior.

À evidência mister, concluir-se que não teve a Carta Magna, ao incluir em seu texto a criação dos Juizados Especiais para conciliação e julgamentos de infrações de menor potencial ofensivo, a intenção de instituir conceitos distintos para definir aquelas praticadas no âmbito federal ou estadual, não cabendo ao legislador ordinário fazê-lo ao arrepio da vontade do Constituinte.

Por essas razões e com fundamento no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução do Código Civil, há de se entender que o art. 61 da Lei nº 9.099/95 foi revogado, passando a vigorar, como critério único definidor das infrações de pequeno potencial ofensivo aquele estipulado no art. 2º da Lei nº 10.259/01, isto é, o que comina pena máxima não superior a 2 (dois) anos.

Dessa forma, em face do acima decidido, é mesmo o caso de se aplicar a lei federal supramencionada, que versa sobre a aplicação de transação penal nos casos como o dos autos - infração de pequeno potencial ofensivo.

Ante o exposto, concedo a ordem impetrada a fim de deferir ao paciente a transação penal, medida a ser efetivada no Juízo Monocrático.

Péricles Piza
Relator