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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos,
Acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Jorge Scartezzini, Laurita Vaz e José Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 6 de maio de 2004. (data do julgamento)
Felix Fischer
Relator
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de D. A. P., condenada como incursa nas sanções do art. 12, caput, c/c art. 18, inciso III, ambos da Lei nº 6.368/76, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, contra v. acórdão proferido pelo e. Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul que, à unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo.
Esta a ementa do julgado:
"Apelação criminal - Tóxicos - Preliminares de nulidade do processo a partir do recebimento da denúncia e/ou do interrogatório de uma das rés - Rejeição - Alegada falta de apreciação de tese defensiva - Pretendida absolvição por falta de prova suficiente para a condenação - Desclassificação do delito - Redução da pena cominada - Recurso improvido.
"1 - Uma vez que o art. 27, da Lei nº 10.409/02, limita a aplicação do procedimento que adota somente aos crimes nela definidos e, tendo estes sido vetados, a falta de abertura de prazo a fim de que a indiciada se manifestasse antes do recebimento da denúncia não acarreta nulidade.
"2 - Ainda que, por ocasião do interrogatório, fosse a ré menor de vinte e um anos e não se lhe tenha dado curador, nos termos da lei, se não demonstrado prejuízo decorrente de tal omissão, não se anula aquele ato.
"3 - O fato de a ré ser usuária de substância tóxica, mas não ser dela dependente, consoante afirmado no laudo pericial a que se submeteu, aliado à grande quantidade de cocaína e maconha apreendidas, produtos nocivos à saúde pública, não autoriza a pretendida desclassificação para o art. 16 da Lei nº 6.368/76.
"4 - As confissões produzidas em juízo, ainda que em alguns pontos os réus procurassem confundir o julgador quanto à autoria, a prova testemunhal e a apreensão dos entorpecentes na residência do casal, que servia de ponto comercial para a ré, que admitiu revender tanto a cocaína quanto a maconha, são suficientes para a manutenção da sentença condenatória, que bem examinou o conjunto probatório obtido no curso do processo-crime.
"5 - Não há como albergar a pretensão de redução das penas cominadas, visto que as circunstâncias graves do nefando comércio, aliadas às conseqüências, são suficientes para que se processasse a exasperação combatida." (fl. 183)
Alega a impetrante, em síntese: a) nulidade do processo a partir do recebimento da denúncia, tendo em vista a inobservância do procedimento previsto na Lei nº 10.409/02, máxime em razão da não oportunidade de se apresentar a defesa preliminar antes do recebimento da denúncia; b) nulidade do processo desde o interrogatório, tendo em vista a falta de nomeação de curador à paciente, que à época contava com menos de 21 anos, bem como por não ter sido oportunizado à ré uma entrevista com seu defensor antes de seu interrogatório judicial; c) nulidade quanto à fixação da pena, uma vez que esta foi realizada de forma englobada (a mesma para os co-réus) e, também, por não ter incidido a atenuante da menoridade.
Informações às fls. 181/182, acompanhadas do documento de fls. 183/189.
O Ministério Público Federal, às fls. 191/201, manifestou-se pela denegação da ordem em parecer assim ementado:
"Habeas corpus. Prisão. Crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Lei nº 10.409/02. Defesa preliminar. Ausência. Necessária a configuração do efetivo prejuízo. Inocorrência. Ausência de curador. Dosimetria penal. Ausência de constrangimento ilegal. Análise probatória. Inadequação da via eleita. Denegação da ordem.
"1 - Conquanto aplicável o art. 38 da Lei nº 10.409/02, a nulidade em razão da ausência de defesa preliminar, prevista no referido dispositivo legal, deve vir acompanhada de efetivo prejuízo à defesa. No caso isso inocorre.
"2 - É sabido que, conforme preceituam os arts. 194 e 262 do Código de Processo Penal, ao acusado menor de 21 anos de idade, dar-se-á curador, que, de nomeação pelo juiz da causa, deverá suprir a incapacidade processual do réu, assistindo-o na prática e na participação dos atos processuais e em sua defesa pessoal, zelando, ainda, para que, numa defesa técnica, tarefa cometida ao defensor, nenhum ato defensório seja omitido." (fl. 191)
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer: O presente mandamus merece parcial concessão.
Inicialmente, quanto à inobservância, em Primeira Instância, do rito procedimental previsto na Lei nº 10.409/02, principalmente no que refere às disposições de seus arts. 27 e 38, tenho que a irresignação não prospera.
No julgamento do HC nº 26.900/SP, realizado em 12/8/2003, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça decidiu que a ausência de demonstração de prejuízo, por parte da defesa, decorrente da inobservância do rito previsto na Lei nº 10.409/02, impede a declaração de nulidade do processo.
Confira-se, oportunamente, trecho do voto vencedor do Exmo. Sr. Min. Jorge Scartezzini, acerca da matéria em discussão:
"O Projeto de Lei nº 1.873/91 (nº 105/96 no Senado Federal), que 'dispõe sobre a prevenção, o tratamento, a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, assim elencados pelo Ministério da Saúde, e dá outras providências', que foi aprovado e enviado ao Chefe do Poder Executivo, para sanção, continha tanto normas estritamente penais - tipificando delitos e cominando sanções - quanto normas processuais, que perfilavam o caminho para a aplicação das primeiras.
"Quando da sanção presidencial, diversos dispositivos foram vetados (ao todo 35), dentre os quais, o Capítulo III (arts. 14 a 26), em sua integralidade, que descrevia os delitos. Na exposição de motivos, a justificativa para o veto foi a de que 'A inconstitucionalidade de artigos isolados do projeto, bem como o veto sugerido a todo o Capítulo III, que trata dos Crimes e das Penas, resulta na incapacidade de o sistema legal proposto substituir plenamente a Lei nº 6.368, de 21/10/1976, que 'dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinam dependência física ou psíquica, e dá outras providências".
"Assim, ocasionando grande celeuma e permeada de objeções, veio a lume a Lei nº 10.409/02, de 11/1/2002, que entrou em vigor em 27/2/2002. Estruturalmente, o referido diploma legal prevê, em seus Capítulos I e II, disposições sobre prevenção, erradicação e tratamento ao uso e ao tráfico. Em seus Capítulos IV e V, reza a novel legislação, o procedimento penal para os delitos em questão e, por fim, no Capítulo VI, os efeitos da sentença.
"A controvérsia se instalou em discussão acerca da derrogação ou não da Lei nº 6.368/76 no que tange aos procedimentos penais previstos na Lei nº 10.409/02. Tais procedimentos encontram-se inseridos no Capítulo IV da Lei nº 6.368/76. Este dedicou um único Capítulo para delinear os procedimentos dos crimes ali previstos, sendo que naquele, o legislador utilizou-se de dois Capítulos (IV e V). O primeiro, traçando as diretrizes em fase inquisitorial e o segundo, na fase instrutória.
"Os trabalhos doutrinários, ainda escassos, têm se dividido.
"No que tange ao Capítulo IV (arts. 27, 29, 30 e 31) há três posições: 1ª) não possui nenhuma eficácia jurídica porque o próprio art. 27, que introduz tais procedimentos ali previstos, reza: 'O procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo...'. Assim, como os crimes previstos na lei foram vetados, estes procedimentos - ligados à fase inquisitorial - não podem subsistir; 2ª) O Capítulo IV seria juridicamente eficaz, porque cuida de procedimento; e 3ª) O Capítulo IV seria eficaz em parte, naquilo que fosse juridicamente aceitável (v.g. DAMÁSIO E. DE JESUS, in "Nova Lei Antitóxicos", Revista do TRF da 1ª Região, maio de 2002, Artigos doutrinários e GOMES, L.F., BIANCHINI, A. e OLIVEIRA, W.T., Nova Lei de Tóxicos, curso pela internet in www.ielf.com.br , 20/1/2002).
"Penso que especificamente quanto a este Capítulo, a posição que me parece coerente é a de inexistência de qualquer eficácia. Com efeito, o art. 27 é claro ao delimitar o âmbito de incidência dos procedimentos ali inseridos, restringindo-os aos crimes previstos na Lei nº 10.409/02. Assim sendo, o veto aos crimes tornou esses procedimentos sem objeto.
"No que tange ao Capítulo V (que trata da Instrução Criminal), entendo, na esteira da eminente Ministra Relatora, que houve revogação parcial da Lei
nº 6.368/76, somente com relação aos
atos processuais ali expressos. Com efeito, DAMÁSIO, nesse particular, salientou:
'As disposições do Capítulo V da Lei nº 10.409/02 (arts. 37 e 45), que disciplinam a instrução criminal, revogaram parcialmente a mesma parte processual da Lei nº 6.368/76 (permanecem as normas da lei anterior sobre institutos não regulados pela Lei nº 10.409/02). De modo que o rito processual da ação penal por crime de tráfico de drogas (arts. 12, 13 e 14 da Lei nº 6.368/76, hoje, é o da lei nova.' (idem op. cit.)
"Nesse sentido, ainda, LUIZ FLÁVIO GOMES (apud op. cit.), ALEXANDRE DE MORAIS e GIANPAOLO POGGIO SMANIO (in Legislação Penal Especial, 6ª ed., Ed. Atlas, p. 124).
"Destarte, nesse particular, portanto, acompanho a i. Relatora.
"No caso concreto, como relatado, o impetrante pleiteia o reconhecimento de nulidade ocorrida com a inobservância, pelo magistrado local, do rito procedimental previsto no art. 38 da Lei nº 10.409/02, que preceitua:
'Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro de 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso'.
"Trata-se, como se observa, de defesa preliminar.
"Todavia, merece relevo o fato de que, dentre os principais princípios gerais adotados pelo Código de Processo Penal, em tema de nulidades, destacam-se o do prejuízo, o da causalidade, o do interesse e o da convalidação.
"Como assevera ADA PELLEGRINI GRINOVER, o princípio do prejuízo 'constitui seguramente a viga-mestra do sistema de nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão-somente um instrumento para a correta aplicação do direito...' (in As Nulidades no Processo Penal, 2ª ed., p. 23). Mais adiante, 'sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pas de nullité sans grief.' (apud op. cit.)
"Sob esse prisma, a inobservância da defesa preliminar, como prevista no art. 38 do novel diploma legal, deve vir acompanhada de efetivo prejuízo. A questão agora, portanto, que ouso sobrelevar, é se no presente caso concreto o prejuízo foi verificado, salientando-se que o que autoriza o reconhecimento de nulidade do ato processual imperfeito é a ocorrência de dano ao contraditório e ampla defesa (art. 563 do CPP) em sua magnitude.
"Creio que no presente
caso concreto essa hipótese inocorreu." (HC nº 26900/SP, 5ª T., Rel. p/ acórdão Min. Jorge Scartezzini, DJU de 28/10/2003).
Corroborando tal entendimento, colaciono ainda os seguintes precedentes desta Corte:
"Criminal. Tráfico de entorpecentes. Lei nº 10.409/02. Artigo que revogava a Lei Antitóxicos vedado. Ausência da demonstração de prejuízo. Nulidade. Não-configuração. Ordem denegada.
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"I - O procedimento referente aos crimes que envolvem substâncias entorpecentes continua a ser regulado pela Lei nº 6.368/76, eis que o art. 59 da Lei nº 10.409/02, que revogava a Lei Anti-tóxicos, foi vetado por ocasião da sanção presidencial.
"II - Não se acolhe alegação de nulidade se o impetrante não logrou demonstrar a ocorrência de prejuízo ao réu, advindo de eventual violação à Lei nº 10.409/02. Precedente.
"III - Ordem denegada." (HC nº 28548/GO, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 20/10/2003)
"Recurso em habeas corpus. Processual penal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Constrangimento ilegal. Inobservância do rito procedimental adotado pela Lei nº 10.409/02. Defesa preliminar escrita. Nulidade relativa.
"1 - A Lei nº 10.409/02, no que concerne ao rito procedimental previsto aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, revogou parcialmente a Lei nº 6.368/76, encontrando-se, inclusive, em vigência.
"2 - Consoante o entendimento da Colenda Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC nº 26.900/SP, a inobservância do art. 38, da Lei nº 10.409/02, consubstanciada na falta de oportunidade ao acusado de apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da peça inicial acusatória, não constitui nulidade absoluta, mas relativa, dependendo, para o seu reconhecimento, de efetivo prejuízo.
"3 - Recurso desprovido." (HC nº 14533/RJ, 5ª T., Rela. Min. Laurita Vaz, DJU de 13/10/2003)
"Penal. Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Sustentação oral em julgamento de writ. Intimação. Nulidade. Tráfico de entorpecente. Lei nº 6.368/76 e Lei nº 10.409/02. Rito. Demonstração de efetivo prejuízo.
"I - Não há nulidade decorrente da ausência de intimação do advogado para a sessão de julgamento do habeas corpus, pois o writ, por ter caráter urgente, prescinde de intimação ou de inclusão em pauta (Súmula nº 431/STF).
"II - O eventual reconhecimento de nulidade por adoção de rito indevido está sujeito à comprovação de efetivo prejuízo, com o cerceamento da amplitude de defesa do acusado, o que não restou demonstrado in casu.
"Recurso desprovido." (RHC nº 14502/SP, 5ª T., DJU de 22/9/2003)
"Processual penal. RHC. Recebimento da denúncia. Interrogatório do réu. Lei nº 10.409/02. Nulidade no procedimento. Prejudicialidade não demonstrada. Excesso de prazo. Súmula nº 52 do STJ. Recurso desprovido.
"Independentemente do fato de a Lei nº 10.409/02 ressentir-se de profunda análise pelos Tribunais, mesmo assim, a sua integração permite considerar o ordenamento jurídico subjacente de modo a garantir a melhor aplicação em face do caso concreto. E da análise sistêmica das normas correlatas, a pretensão heróica afigura-se inconsistente, haja vista que não restou demonstrado qualquer prejuízo tendente a restringir o direito da ampla defesa. Avançar além disso, fere o procedimento eleito.
"No tocante ao direito à soltura por excesso de prazo, não se cogita quando a instrução encontra-se em fase bastante avançada, conforme se depreende da Súmula nº 52 do STJ.
"Recurso desprovido." (RHC nº 13525/PR, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 31/3/2003)
Desta forma, em consonância com os argumentos ora frisados, bem como ao disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, não há que ser declarada a nulidade do feito, posto que em nenhum momento a defesa demonstrou, de forma efetiva, qualquer prejuízo sofrido em razão do vício apontado.
Sustenta-se, ainda, que o paciente não teve a oportunidade de entrevistar-se com algum defensor antes do interrogatório, afetando, assim, seu direito à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, LV, da Constituição Federal).
Quanto a esse aspecto, melhor sorte também não assiste ao impetrante.
Compulsando os autos, verifico que a ora paciente, quando de sua oitiva na fase inquisitorial, dispensou a presença de advogado, bem como de qualquer familiar. No entanto, a autoridade policial, cautelosa, nomeou um curador para assistir a então indiciada quando de seu depoimento. Ademais, no interregno de sua prisão em flagrante e seu interrogatório em juízo, escoou tempo suficiente para que se entrevistasse com qualquer defensor. Por fim, cumpre consignar que o interrogatório, realizado antes da Lei nº 10.792/03, é o momento para autodefesa do acusado, sem qualquer intervenção do defensor, sendo, pois, ato exclusivo do juiz. Neste sentido destaco os seguintes
precedentes proferidos por esta Corte:
"Recurso especial. Penal e processual penal. Crime contra o patrimônio. Roubo. Consumação do delito. Posse tranqüila da res furtiva. Desnecessidade. Precedentes do STJ e do STF. Interrogatório judicial. Ausência de defensor. Nulidade. Inexistência. Ato privativo do juiz. Impossibilidade de intervenção da acusação ou da defesa. Precedentes.
"1 - O crime de roubo se consuma com a mera posse do bem subtraído, ainda que por um breve período, não se exigindo para a consumação do delito a posse tranqüila da res furtiva.
"2 - O interrogatório é ato privativo do magistrado, não estando sujeito ao contraditório, o que obsta a intervenção da acusação ou da defesa.
"3 - A ausência de defensor no interrogatório judicial não importa em nulidade do processo. Precedentes do STJ e do STF.
"4 - Recurso especial provido." (REsp nº 511329/RS, 5ª T., Rela. Min. Laurita Vaz, DJU 13/10/2003)
"Criminal. HC. Entorpecentes. Nulidades. Falta de intimação pessoal para o interrogatório. Réu preso requisitado. Ausência do defensor no interrogatório judicial do paciente. Ato privativo do juiz. Prazo para defesa prévia. Violação ao princípio do devido processo legal. Inocorrência. Oferecimento da peça pelo defensor. Manutenção das algemas do acusado durante o interrogatório. Necessidade de regularidade no ato. Liberdade provisória. Ausência da decisão que indeferiu o benefício. Excesso de prazo. Princípio da razoabilidade. Prazo para a conclusão da instrução que não é absoluto. Trâmite regular. Demora justificada. Pedido de adiamento de audiência de instrução. Súmula nº 64 desta Corte. Ordem denegada.
"I - Não há que se falar em ausência de intimação pessoal para o interrogatório do acusado, se evidenciado que o paciente, após ser devidamente requisitado, compareceu à audiência, não levantando qualquer objeção.
"II - A requisição do réu preso supre a falta de citação pessoal por mandado.
"III - A ausência do defensor no interrogatório não constitui nulidade, pois, tratando-se de ato privativo do Juiz, não está sujeito ao contraditório, restando obstada a intervenção da acusação ou da defesa.
"IV - Não resta evidenciada a apontada violação ao devido processo legal em virtude da ampliação do prazo para oferecimento da defesa prévia, segundo a nova Lei de Tóxicos, se os autos dão conta de que a peça foi devidamente apresentada.
"V - A apresentação da defesa prévia não é obrigatória, desde que a defesa seja devidamente intimada para tanto. Precedente.
"VI - Não há que se falar em constrangimento ilegal em decorrência da manutenção das algemas do paciente durante o seu interrogatório, pois, nos termos da Lei Processual Penal, 'ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar força pública'.
"VII - Se o Magistrado reputou necessária a manutenção das algemas para melhor regularidade do ato, não há nulidade no interrogatório do réu.
"VIII - Ausente, nos autos, cópia da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória, torna-se impossível a análise da legalidade da custódia cautelar e da suficiência de sua fundamentação, sendo que tal ausência não pode ser suprida por meras alusões à ausência de motivos que ensejaram a prisão do paciente.
"IX - Por aplicação do Princípio da Razoabilidade, tem-se como justificada eventual dilação de prazo para a conclusão da instrução processual, quando a demora não é provocada pelo Juízo ou pelo Ministério Público.
"X - Eventual retardamento na conclusão da formação da culpa, quando provocado pela defesa, como na hipótese de pedido de adiamento da audiência de instrução, não caracteriza constrangimento ilegal. Súmula nº 64 desta Corte.
"XI - O prazo de 81 dias para a conclusão da instrução não é absoluto.
"XII - O constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando a demora for injustificada.
"XIII - Ordem denegada." (HC nº 25856/PR, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 25/8/2003)
"Processual penal. Interrogatório. Defensor. Ausência. Nulidade. Inocorrência. Pena. Atenuante obrigatória. Redução abaixo do mínimo legal. Impossibilidade.
"1 - A ausência de defensor durante o interrogatório não determina nulidade, porquanto trata-se de ato privativo do juiz, onde não vige o princípio do contraditório.
"2 - Nos termos da iterativa jurisprudência do STJ, cristalizada no verbete sumular nº 231, a incidência de
atenuante não pode conduzir à redução de uma pena abaixo do mínimo legal.
"3 - Recurso conhecido e provido." (REsp nº 422923/RS, 6ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 7/4/2003)
No entanto, quanto à alegação de nulidade do processo a partir do interrogatório, em razão da falta de nomeação de curador, considerando a falta de defensor no ato, bem como o teor confessional do conteúdo do interrogatório que, na espécie, embasou a condenação, tenho que melhor sorte assiste à impetrante.
Veja-se que à época do interrogatório judicial (1º/7/2002) a ora paciente não possuía 21 (vinte e um) anos. Nos termos da lei (art. 194, CPP), e considerando a legislação em vigor à época, anterior ao novo Código Civil, deveria ter sido nomeado um curador para acompanhar a realização da audiência. Além do mais, constata-se que não foi nomeado qualquer defensor para assistir a ré durante o referido ato e até mesmo para eventualmente suprir a ausência de curador. Veja-se, a propósito, o teor da Súmula nº 352 do STF, in verbis:
"Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo".
Por fim, cumpre ressaltar o teor confessional do interrogatório que, na espécie, embasou a condenação. Nulo, portanto, o interrogatório e, conseqüentemente, os atos posteriores a ele praticados.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
"Processual penal. Réu menor. Curador. Interrogatório. Estupro.
"I - O sistema deixa claro que o juiz deve, sem nenhuma discricionariedade, nomear curador para que este assista o réu menor de 21 anos, inclusive, no interrogatório.
"II - Pior de que não nomeação é o ato de nomear parente da própria ofendida.
"III - No caso, a discussão acerca da natureza da nulidade perde em relevância dada a existência do prejuízo decorrente do teor confessional do conteúdo do interrogatório em juízo.
"Habeas corpus concedido, anulando-se o feito a partir do interrogatório." (HC nº 5952/GO, 5ª T., de minha relatoria, DJU de 6/10/1997)
"Penal. Processual. Interrogatório de menor. Ausência de curador. Nulidade. Recurso especial.
"1 - Anula-se o processo, a partir do interrogatório, se o ato judicial ocorreu sem que o réu tivesse assistência de curador ou de advogado constituído.
"2. Recurso conhecido mas improvido." (REsp nº 33998/SP, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 7/3/1994)
Anulado o processo desde o interrogatório, prejudicados ficam os demais pedidos que se referiam à fixação da pena.
Pelo exposto, concedo parcialmente a ordem, a fim de anular o feito a partir do interrogatório, inclusive.
É o voto.
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