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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 138.776-5/0-00, da Comarca de São Paulo, em que é apelante L. R. S., sendo apelada Fazenda do Estado de São Paulo:
Acordam, em Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso, v.u.", de conformidade com o relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores Toledo Silva (Presidente, sem voto), Paulo Travain e Caetano Lagrasta.
São Paulo, 17 de março de 2004.
Teresa Ramos Marques
Relatora
RELATÓRIO
Sentença de improcedência, apela o autor, alegando que foi preso e mantido em regime fechado por mais de um ano, embora já prescrita a pretensão executória da pena. A causa extintiva da punibilidade (art. 107, inciso IV, do Código Penal) ocorreu antes do cumprimento do mandado de prisão, devendo ser indenizado nos termos dos arts. 5º, inciso LXXV, e 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal. Cuida-se de responsabilidade objetiva e, ainda que fosse subjetiva, a indenização seria devida, uma vez que o Estado atuou tardiamente, tornando certa a obrigação de indenizar. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ratificado pelo Brasil em 24/1/1992, assegura à vítima o direito à reparação por prisão ilegal (art. 9º, item 5). A liberdade é bem indisponível, não podendo o Estado furtar-se de observar o decurso do prazo prescricional. A ofensa à honra, dignidade, personalidade e liberdade acarreta direito à indenização. A Lei nº 7.210/84 já estendia aos presos os direitos hoje consagrados pela Constituição Federal, especialmente no tocante à integridade física e moral e ao excesso de prisão (art. 5º, incisos III, V, XLVI e LXXV, da Constituição Federal). O Pacto de San José da Costa Rica também assegura a toda pessoa o direito ao respeito de sua honra e dignidade (art. 11, item 1). Trabalhava como técnico de telefonia com renda de aproximadamente cinco salários. Com a prisão foi demitido e, após a saída do cárcere, não encontrou outro emprego, experimentando sérios danos materiais.
A Fazenda ofereceu contra-razões insistindo que a responsabilidade do Estado por ato omissivo é subjetiva, só se verificando em caso de descumprimento de dever jurídico por inércia ou ineficiência. A documentação apresentada não prova culpa. Os mandados de prisão não fixam a data limite para seu cumprimento, posto que o réu pode voltar a delinqüir, havendo, conseqüentemente, alteração no prazo prescricional. Cabia ao apelante solicitar a presença de um advogado. A possibilidade de declaração de ofício da prescrição da pretensão executória visa beneficiar os réus, mas a omissão de pronunciamento ex officio não enseja direito à indenização. Os danos não foram provados. A Constituição Federal assegura a inviolabilidade da intimidade, vida privada, imagem e honra daqueles que realmente têm imagem a zelar (art. 5º, inciso X, da Constituição Federal), o que não pode ser afirmado em relação ao apelante que é reincidente. O valor pleiteado a título de danos morais é desproporcional e desarrazoado. Os lucros cessantes exigem prova cabal. A declaração juntada é desprovida de validade estando desacompanhada de qualquer outra prova, como a cópia da CTPS.
É o relatório.
VOTO
A responsabilidade objetiva do Estado existe mesmo na omissão do agente público que causa danos a terceiros.
Ensina HELY LOPES MEIRELLES, no Direito Administrativo Brasileiro, o quanto segue:
"Nessa substituição da responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público, cobrindo o risco da sua ação ou omissão, é que se assenta a teoria da 'responsabilidade objetiva' da Administração, vale dizer, da 'responsabilidade sem culpa', pela só ocorrência da falta anônima do serviço, porque esta falta está, precisamente, na área dos riscos assumidos pela Administração para a consecução de seus fins." (obra citada, 26ª ed. atualizada,
p. 615)
Acrescenta ainda o mesmo doutrinador o seguinte:
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"Todo ato ou omissão de agente administrativo, desde que lesivo e injusto, é reparável pela Fazenda Pública, sem se indagar se provém do jus imperii ou do jus gestionis, uma vez que ambos são formas da atuação administrativa." (mesma obra, p. 616)
Mesmo que se admitisse a posição defendida por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, está evidente que, no caso, ocorreu descumprimento de dever jurídico por inércia e ineficiência, caracterizando a falha do serviço que ensejaria a responsabilidade, ainda que subjetiva.
O mandado de prisão deveria ter sido devolvido sem cumprimento, uma vez que já se escoara o prazo da prescrição da pretensão executória, vinte e um dias antes.
Mesmo que se desconsidere este lapso da Divisão de Capturas e do Ofício Criminal, é forçoso reconhecer que a pesquisa documental para verificação da prescrição da pretensão executória deveria ter sido iniciada assim que recebida nos autos do processo criminal a comunicação do cumprimento do mandado de prisão.
A possibilidade de que o condenado volte a delinqüir no curso do prazo prescricional não desculpa a inércia do Estado, pois a informatização já em 1992 permitia ágil verificação da situação criminal de cada um.
O juiz da execução pode declarar de ofício a extinção da punibilidade nesta hipótese, de forma que não era necessário aguardar que o condenado preso constituísse advogado para provocar tal decisão.
No entanto, embora preso o apelante em 15/7/1991, somente em 3/2/1992 teve início a verificação da prescrição (fls. 11) e, embora o Promotor de Justiça tenha requerido "com urgência" juntada do acórdão e de folha de antecedentes, em 5/2/1992, somente seis meses depois foi expedido o alvará de soltura, ou seja, em 3/8/1992 (fls. 11).
Inescusável a inércia e a ineficiência, decorrente da morosidade, na verificação da situação processual do apelante, configurando grave falha do serviço público, uma vez que produziu violação do direito de liberdade, bem indisponível que impõe ao Estado o dever de verificar de ofício o prazo prescricional das penas.
O apelante não ficou preso além do tempo fixado na sentença, mas lhe foi imposto o cumprimento de pena que já não lhe podia ser exigido, o que também atrai a aplicação do art. 5º, inciso LXXV, embora sua indenização já esteja garantida pelo art. 37, parágrafo 6º, ambos da Constituição Federal.
Como bem observou o Procurador da Assistência Judiciária do Estado, em suas excelentes razões, não só a Constituição Federal garante a indenização, mas ainda o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ratificado pelo Brasil em 24/1/1992, assegurando o direito à reparação por prisão ilegal. (art. 9º, item 5)
O dano moral é presumido, diante da privação da liberdade por mais de um ano, embora já prescrita a pretensão executória da pena, podendo ser fixada nos 500 salários mínimos pleiteados a sua indenização, uma vez que voltada a reparar violação a direito fundamental.
Também o dano material, no valor de 63,83 salários mínimos, está bem provado com a declaração do empregador, no sentido de que o apelante trabalhou de agosto de 1990 até a data da prisão em junho de 1991 como técnico em telefonia, recebendo cinco salários mínimos.
Constando que prestava serviços na qualidade de profissional autônomo, basta mesmo a declaração e, ainda que fosse necessário o registro em carteira do trabalho, a informalidade do vínculo não retira o prejuízo efetivo que teve o apelante com a perda de seu ganho mensal.
Pelo meu voto, portanto, dou provimento ao recurso para julgar procedente a demanda, condenando a ré na indenização de 563,83 salários mínimos da data do fato pelos danos morais e materiais, atualizando-se a partir de então pelos índices da tabela prática do Tribunal de Justiça em vigor na data da liquidação, incidindo juros moratórios de 6% ao ano da data da citação. Por sua sucumbência, a ré arcará com os honorários advocatícios que fixo em 10% do valor total da condenação.
Teresa Ramos Marques
Relatora
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