ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos,

Decide a Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais Adjuntos da Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus para o fim de trancar em definitivo a ação penal, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal e art. 648, VII, do mesmo diploma legal, nos termos do relatório e voto, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 14 de dezembro de 2004. (data de julgamento)
Hélio Egydio de Matos Nogueira
Relator

  RELATÓRIO

Trata-de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela OAB - Secção de São Paulo, representada pelos advogados A. L. M. e R. C. N., em favor dos advogados B. S. A. S., K. R. A., L. A. G., E. F. B. F. e R. E. T., todos membros do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, contra ato do D. Juízo da 2ª Vara Criminal Federal da Subseção Judiciária de São Paulo (fls. 02/22).

Narra a inicial que os pacientes figuram como querelados em ação penal de iniciativa privada promovida por J. R. D. O., imputando-lhes a prática de crime de difamação e injúria (arts. 139 e 140 do Código Penal). Sustentam os impetrantes, em síntese, que o recebimento da queixa-crime pelo Juízo impetrado configura constrangimento ilegal, uma vez que não houve formalização de queixa contra os pacientes L. A. G., E. F. B. F. e R. E. T., nem aditamento válido neste sentido pelo Ministério Público Federal; como conseqüência da inexistência de queixa-crime válida contra os aludidos pacientes restou violado o princípio da indivisibilidade da ação penal privada, dando ensejo a causa extintiva de punibilidade prevista no art. 107, inciso V, c.c. art. 104 do Código Penal; aduziram que eventual expressão ofensiva à honra do querelante estaria acobertada pela imunidade judiciária prevista no art. 142, inciso I, do Código Penal, com a compreensão que lhe empresta a norma do § 2º do art. 7º da Lei nº 8.906/94; obtemperaram que não foi observado o rito previsto nas Leis Federais nºs 9.099/95 e 10.259/01, causando evidente cerceamento de defesa aos pacientes; remataram pleiteando a concessão de medida liminar para suspender o interrogatório dos pacientes e, no mérito, o trancamento da ação penal privada.

Acompanhando a exordial vieram os documentos de fls. 23/248.

A liminar pretendida foi deferida, ante a inobservância do procedimento previsto na Lei nº 10.259/01, suspendendo-se o interrogatório dos pacientes até o julgamento final do presente writ (fls. 253/256).

Prestadas as informações pela D. Autoridade apontada como coatora (fls. 260/262), foram os autos remetidos ao Ministério Público Federal, que em seu parecer opinou pela concessão da ordem, trancando-se a ação penal instaurada perante o Juízo da 2ª Vara Criminal de São Paulo, em razão da não observação do rito previsto na Lei nº 9.099/95 c.c. nº 10.259/01 (fls. 304/306).

É o relatório.

  VOTO

O Sr. Juiz Federal Hélio Nogueira (Relator): Inicialmente examino a manifestação ministerial exarada no parecer de fls. 304/306. Embora não se tenha respeitado, na ação penal privada em que os pacientes figuram como querelados, o rito processual adequado, previsto na Lei nº 9.099/95 c.c. Lei nº 10.259/01 - como ficou consignado na decisão de fls. 253/256, concessiva de medida liminar que suspendeu o interrogatório dos pacientes -, a conseqüência da inobservância do procedimento, ao revés do que sustenta o douto representante do Ministério Público Federal, não pode ser o trancamento da ação penal e sim a decretação da nulidade dos atos processuais praticados, com a ulterior renovação dos mesmos, seguindo o rito adequado aos crimes considerados de menor potencial ofensivo (art. 2º, parágrafo único da Lei nº 10.259/01).

A decretação de nulidade, no entanto, não se faz necessária, uma vez que deve ser reconhecida in casu a extinção da punibilidade dos pacientes, com lastro no art. 107, incisos IV e V, do Código Penal.

Desde logo deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao delito de injúria (art. 140 do Código Penal) irrogado aos pacientes na queixa-crime (fls. 26/31). Com efeito, tomada a pena corporal máxima cominada ao delito (seis meses de detenção), e mesmo considerando a causa de aumento de pena prevista no art. 141, inciso II, do Código Penal, constata-se que o lapso prescricional concretiza-se em dois anos, nos termos do art. 109, inciso VI, do Código Penal. Deflui da documentação juntada neste Habeas Corpus que entre a data dos fatos (10/7/2001 - fls. 58-v; 3/9/2001 - fls. 59) e a data do recebimento da queixa (13/4/2004 - fls. 242) já restou superado o lapso temporal de dois anos, urgindo, com fulcro no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, admitir a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva relativamente ao delito de injúria (art. 107, inciso IV, do Código Penal).

Por outro lado, compulsando a documentação carreada, observo caracterizada a renúncia tácita do direito de queixa, tendo em vista o desrespeito ao princípio da indivisibilidade que rege a ação penal privada, conduzindo à extinção da punibilidade dos pacientes no que pertine aos delitos de difamação a eles imputados (art. 107, inciso V, do Código Penal). Vejamos.

Em 12/4/2002, o querelante J. R. D. O., na qualidade de Juiz do Trabalho, ofertou queixa-crime contra B. S. A. S. e K. R. A., aduzindo que estes, membros do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, exararam, em processo disciplinar, parecer ofensivo à sua honra, restando caracterizados os crimes de calúnia e injúria, tipificados nos arts. 139 e 140, ambos do Código Penal (fls. 26/31).

O Juízo impetrado, acolhendo a manifestação ministerial de fls. 77/79, determinou fosse oficiado à OAB/SP requisitando os nomes de todos os membros da Comissão de Ética e Disciplina que aprovaram o citado parecer, cuja cópia está encartada às fls. 58-verso e 59 dos presentes autos (fls. 93).

Respondido o ofício pela OAB/SP (fls. 200), foi dada vista ao Ministério Público Federal, que assim se manifestou, verbis: "Considerando que se trata de ação penal privada e o Ministério Público Federal, em regra, age como fiscal da lei, requer-se seja, preliminarmente, intimado o querelante para, caso queira, adite a queixa-crime por ele ofertada" (fls. 201).

Acolhida a nova manifestação do representante do Parquet (fls. 202), apresentou o advogado do querelante, em 14/11/2003, a petição cuja cópia encontra-se às fls. 203/204 destes autos, exarando sua "concordância com o aditamento à queixa-crime aduzido pelo ilustre Órgão Ministerial às fls. 53/55 (...)" (fls. 204).

Feita esta breve digressão dos fatos, outro ponto merece ser destacado. O suposto delito de difamação teria sido perpetrado contra magistrado da Justiça do Trabalho em razão de suas funções (propter officium) e, assim, a ação penal, ex vi do art. 145 do Código Penal, em princípio, deveria ser pública condicionada à representação do ofendido. A jurisprudência, capitaneada pela orientação do Supremo Tribunal Federal, entretanto vem entendendo haver, nestes casos, legitimação concorrente entre o Ministério Público e o ofendido, tendo em vista o alçamento da honra ao status de direito constitucional individual (art. 5º, inciso X, da CF). Anote-se que, em data recente, a Corte Suprema editou a Súmula nº 714, assentando que: "É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções".

Se o funcionário ofendido, beneficiando-se do entendimento jurisprudencial supra-aludido, opta por propor queixa-crime contra o suposto ofensor, deve então cumprir com rigor todas as formalidades  processuais de  uma  ação penal  privada, 

arcando com o ônus de eventual descumprimento destas.

Pois bem, retornando ao caso concreto, e considerando a documentação ora juntada, impende ressaltar que não houve regular formalização de aditamento da queixa para incluir no pólo passivo da ação penal os demais membros do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP que assinaram o parecer de fls. 59 (L. A. G., E. F. B. F. e R. E. T.), e sim mera "concordância" com um suposto aditamento à exordial feito anteriormente pelo órgão ministerial (fls. 203/204).

O simples anuir ou pôr-se de acordo com um hipotético aditamento realizado pelo Parquet não corresponde a uma formalização concreta da queixa-crime, para nela incluir outros querelados que eventualmente tiveram participação na consecução do delito. Deveras, a manifestação da representante do Ministério Público Federal às fls. 201, adotada integralmente pelo Juízo (fls. 202), era clara no sentido de que o querelante promovesse o aditamento da queixa e não que assentisse com um duvidoso aditamento.

Agregue-se, ainda nesta linha, que a petição de fls. 203/204 não pode ser tomada como aditamento à queixa, já que o querelante não outorgou, ao advogado subscritor da mesma (Dr. V. F.), poderes para que oferecesse queixa-crime contra outros ofensores, restringindo-se o mandato apenas para a propositura da demanda criminal contra os querelados B. S. A. S. e K. R. A. (cópia da procuração - fls. 32). Exige o art. 44 do Código de Processo Penal que o querelante - se não possuir capacidade postulatória - outorgue mandato com poderes especiais a advogado para a propositura da queixa, constando o nome dos querelados e a menção dos fatos criminosos: o suposto aditamento à queixa, para nela incluir outros querelados, por procurador sem poderes especiais para tanto, conduz à rejeição do aditamento por manifesta ilegitimidade de parte (art. 43, III, primeira parte do Código de Processo Penal). Observe-se que, in casu, não há notícia de que a omissão tenha sido sanada, bem como se constata que o querelante não assinou em conjunto com o advogado a petição de fls. 203/204, devendo, assim, por esta razão, ter-se como inexistente a adição de querelados na ação penal privada.

Por outro lado, não há que se considerar que houve "aditamento" à queixa-crime na manifestação ministerial encartada na cópia de fls. 77/79, uma vez que: a) não poderia o órgão ministerial aditar a queixa, para nela incluir outros querelados, se naquela oportunidade sequer era ainda conhecido o nome dos demais membros do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP que aprovaram o parecer considerado ofensivo à honra do querelante, o que somente veio a ocorrer ulteriormente (fls. 200), quando então o Ministério Público requereu a intimação do querelante para que, caso desejasse, aditasse a exordial (fls. 201); b) dispõe o art. 46, § 2º, do Código de Processo Penal que o Ministério Público poderá aditar a queixa no prazo de três dias, contados da data em que receber os autos. Na queixa ora em foco, como se observa da documentação acostada, em 11/6/2002, foram os autos recebidos pela representante do Ministério Público Federal (fls. 76), que somente devolveu-lhes, com a manifestação de fls. 77/79, em 24/6/2002 (fls. 80), fora, portanto, do tríduo legal, restando precluso seu direito de promover algum aditamento à queixa-crime; c) por último, e mais importante, cabe frisar que as normas estampadas nos arts. 45 e 48, ambos do Código de Processo Penal, não autorizam que o órgão ministerial adite a queixa para nela incluir outros sujeitos no pólo passivo. Haure-se das normas citadas que o Parquet poderá corrigir ou complementar a exordial, trabalhando apenas com os dados trazidos a juízo pelo querelante (art. 45) ou, velando pela indivisibilidade da ação penal privada, alvitrar que o querelante efetue o aditamento em questão (art. 48).

Sobre o tema, transcrevo o magistério de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

"Aditamento da queixa pelo Ministério Público: serve para corrigir eventuais falhas formais da peça apresentada. A liberdade do Estado-acusação é ampla quando se tratar de queixa proveniente de ação privada subsidiária da pública, podendo até incluir co-autores. Mas não pode o promotor substituir-se ao ofendido no desejo de processar este ou aquele agressor, quando a ação penal for exclusivamente privada. Assim, caso a vítima tenha oferecido queixa contra um co-autor, deixando de fora outro, o Ministério Público, zelando pela indivisibilidade da ação penal, proporá ao querelante que faça o aditamento, sob pena de implicar em renúncia do direito de queixa contra um deles, passível de extensão aos demais. Não há cabimento no aditamento feito pelo Estado-acusação para incluir co-autor, a pretexto de zelar pela indivisibilidade, pois estará, isto sim, substituindo a vítima no interesse e na legitimidade de agir." (Código de Processo Penal Comentado, 3ª ed., RT, 2004, pp. 157-158 - comentário ao art. 45)

Este também o abalizado entendimento de VICENTE GRECO FILHO:

"Não pode, em nosso entender, o Ministério Público aditar a queixa para incluir fato em relação ao qual somente se admite a iniciativa do ofendido porque estaria violando a regra de legitimação para agir, que é de ordem pública. O mesmo aconteceria se aditasse para incluir co-réu. Por outro lado, se o ofendido não arrolou fato na queixa quando poderia fazê-lo, renunciou tacitamente e ninguém poderá superar esta renúncia. O mesmo acontece se o querelante deixa de incluir co-réu. Há renúncia quanto a este, que se estende aos demais, devendo a queixa ser integralmente rejeitada.

"Essa interpretação restritiva reduz, de fato, a atuação do Ministério Público na ação penal privada, mas parece a única consentânea com os princípios da disponibilidade e da oportunidade. (...)

"Assim, o Ministério Público não pode aditar a queixa para incluir fato sujeito à iniciativa do ofendido. Nem incluir co-réu. Poderá aditá-la somente para corrigir questões técnicas, como por exemplo, a classificação do delito ou a indicação do procedimento adequado." (Manual de Processo Penal, 4ª ed., Saraiva, p. 128) (grifei)

Não discrepa deste posicionamento a orientação jurisprudencial:

"O Ministério Público não tem legitimidade para aditar a queixa a fim de nela incluir outro querelado. É assistente do ofendido (querelante), e não parte legítima para dirigir a ação penal contra quem não estava sendo acionado" (Tacrim-SP - AP - Rel. Albano Nogueira - RT 533/354).

"O Ministério Público não tem legitimidade para, através de aditamento à queixa, incluir querelado não previsto na queixa-crime apresentada" (Tacrim-SP - AP - Rel. Lauro Malheiros - Jutacrim-SP 57/259).

"Descabe ao Ministério Público aditar a queixa de exclusiva iniciativa privada, para incluir, qual querelado, suposto co-autor, ou partícipe, omitido na inicial, vez que não é litisconsorte, mas, unicamente, fiscal da legalidade e justeza da acusação e do processo, e, ainda, porque o aditamento de que cuida a lei pertine a mera emenda da querimônia no que consistir em assertamento de circunstâncias que digam com o crime, sua classificação e determinação de reprimendas, de modo prevalente" (Tacrim-SP - HC - Rel. Sérgio Pitombo - RJD 24/397).

Assim, considerando que o querelante não promoveu o adequado aditamento à queixa-crime, deixando de regularmente nela incluir outros querelados, vulnerou o princípio da indivisibilidade da ação penal de privada, previsto no art. 48 do Código de Processo Penal, configurando renúncia tácita ao direito de queixa (art. 104 do Código Penal), que se comunica a todos os supostos autores do crime, ex vi do art. 49 do Código de Processo Penal e constitui causa extintiva de punibilidade (art. 107, inciso V, do Código Penal).

Por todo o exposto, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal e art. 648, inciso VII, do mesmo diploma legal, concedo aos pacientes ordem de habeas corpus para o fim de trancar em definitivo a ação penal, dando-se imediata ciência ao Juízo impetrado.

É como voto.

Hélio Egydio M. Nogueira
Juiz Federal