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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos,
Acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro José Delgado.
Brasília (DF), 27 de abril de 2004. (data do julgamento)
Luiz Fux
Relator
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com fulcro no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:
"Direito Tributário. ICMS. Substituição tributária para frente.
"Na substituição tributária para frente, referida no § 7º do art. 150 da CF/88, tem o contribuinte substituído o direito de creditar-se do ICMS pago a maior, pelo seu substituto legal, na hipótese de o valor da mercadoria, quando da posterior saída, vir a revelar-se menor do que aquele que serviu de base de cálculo à tributação antecipada. No caso concreto, a empresa, como substituída tributária, perante quem lhe vende, que é a substituta tributária, tem legitimidade ad causam para discutir em juízo o instituto da substituição tributária. Assim ocorre porque no percurso que o produto percorre desde a indústria até o consumidor, é ela, efetivamente, quem primeiro recolhe o ICMS. Há, portanto, indiscutível interesse econômico, nos termos do art. 3º do Código de Processo Civil.
"Preliminar afastada. Apelo improvido, por maioria, confirmada a sentença em reexame necessário."
Noticiam os autos que o Estado do Rio Grande do Sul interpôs apelação contra sentença que, na ação ordinária compensatória, autorizou a empresa S. D. B. S/A a efetivar o aproveitamento de seus créditos acumulados de ICMS - decorrentes de recolhimentos efetuados a maior, em razão da utilização da base de cálculo majorada - via compensação destes com futuras retenções da referida exação, por ocasião de novas operações de compra de mercadorias.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento à apelação, nos termos do acórdão acima transcrito.
Na presente irresignação especial, alega, em síntese, que o Tribunal a quo violou os arts. 6º, 8º, 10 e 23, da Lei Complementar nº 87/96, e arts. 121 e 128, do CTN, bem como divergiu do entendimento do STJ, uma vez que entendeu ser devida a restituição preferencial dos valores recolhidos a título de ICMS, em decorrência da aplicação da sistemática da substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo arbitrada ter sido superior ao valor das operações efetivamente praticadas.
A empresa recorrida, em contra-razões às fls. 888/919, pugnando:
a) preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, ante a incidência do verbete sumular nº 207/STJ, tendo em vista que o julgamento do acórdão de apelação se deu em 21/12/2001, data em que vigia a antiga redação do art. 530, do CPC, que foi modificado pela Lei nº 10.352, de 26/12/2001, que entrou em vigor em 27/3/2002, bem como pela ausência de prequestionamento dos arts. 5º, II, 37, caput, e 150, § 7º, da Constituição Federal; e
b) no mérito, pela manutenção do acórdão recorrido que assegurou o direito de a empresa efetivar o aproveitamento de seus créditos acumulados de ICMS - decorrentes de recolhimentos efetuados a maior, em razão da utilização da base de cálculo majorada - via compensação destes com futuras retenções da referida exação, por ocasião de novas operações de compra de mercadorias.
O recurso foi admitido no Tribunal a quo, consoante despacho de fls. 965/969.
É o relatório.
VOTO
Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Ab initio, afastam-se as preliminares de não conhecimento suscitadas pela empresa recorrida.
Deveras, pugna a recorrida pela incidência do verbete sumular nº 207/STJ, tendo em vista que o julgamento do acórdão de apelação se deu em 21/12/2001, data em que vigia a antiga redação do art. 530, do CPC, que foi modificado pela Lei nº 10.352, de 26/12/2001, que entrou em vigor em 27/3/2002.
Todavia, como é cediço, a adoção do princípio tempus regit actum pelo art. 1.211 do CPC impõe o respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova. Sob esse enfoque, a lei processual em vigor à data da publicação do acórdão regula os recursos cabíveis contra o ato decisório.
Sobre a eficácia da lei processual no tempo, manifestamo-nos, litteris:
"... toda e qualquer lei, respeitado o seu prazo de vacatio legis, tem aplicação imediata e geral, respeitados os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Muito embora a última categoria pareça ser a única de direito processual, a realidade é que todo e qualquer novel diploma de processo e de procedimento deve respeitar o ato jurídico-processual perfeito e os direitos processuais adquiridos e integrados no patrimônio dos sujeitos do processo. Assim, v.g., se uma lei nova estabelece forma inovadora de contestação, deve respeitar a peça apresentada sob a forma prevista na lei pretérita. O mesmo raciocínio impõe-se caso a decisão contemple ao vencedor custas e honorários e uma nova lei venha a extinguir a sucumbência nesta categoria de ações. Nesta hipótese, o direito subjetivo processual à percepção daquelas verbas segundo a lei vigente ao tempo da decisão não deve ser atingido.
"Trata-se, em verdade, da transposição, para todos os ramos de direito, do cânone constitucional da 'irretroatividade das leis' (arts. 5º, XXXVI, da CF, e 6º da LICC).
"O tema singulariza-se no âmbito do processo em razão da natureza dinâmica da relação processual, que a cada evolver faz exsurgir novas etapas, novos atos, novos direitos, deveres, ônus e faculdades, impondo a aplicação da lei nova ao feitos 'pendentes'...
"Assim, por exemplo, a alteração de etapas procedimentais pode ser adaptada a feitos pendentes desde que não comprometa 'os fins de justiça' do processo.
"Desta sorte, a inovação de previsão de julgamento antecipado da lide ou a inserção de novas audiências são alterações passíveis de serem procedidas caso o estágio do procedimento assim o permita. Da mesma forma, o alongamento de prazos; não assim a supressão dos mesmos ou a redução caso em curso o lapso de tempo disponível para que a parte pratique o ato processual, porquanto uma lei nova não pode prejudicar, no sentido de ser aplicada em desfavor da parte e de forma surpreendente. Assim, v.g., a recente reforma que instituiu modificações no regime do preparo dos recursos, estabelecendo o implemento deste requisito extrínseco de admissibilidade 'no momento da interposição', como evidente, não podia ser aplicada aos recorrentes que gozavam de prazo próprio de preparo segundo a lei vigente à data da decisão recorrida. A surpresa e o prejuízo como critérios vedados na exegese da aplicação de novel ordenação aos feitos pendentes impedem danosas interpretações. Entretanto, os recursos com os prazos ainda por transcorrer, evidentemente, passaram a ser regulados quanto a esse requisito, a partir do momento em que entrou em vigor a reforma (art. 511 do CPC).
"A lei processual - e nisso não difere de nenhuma outra - dispõe para o futuro, respeitando os atos e os 'efeitos' dos atos praticados sob a égide da lei revogada. É a consagração do princípio tempus regit actum que não impede que os atos processuais futuros e os fatos com repercussão no processo se subsumam aos novos ditames da lei revogadora. Assim, v.g., se a revelia ocorreu sob o pálio de lei que lhe atribuía como efeito processual impor o julgamento antecipado, o advento de lei nova não retira do autor o direito subjetivo àquele pronunciamento decorrente da inatividade
processual do réu. Idêntico raciocínio nos conduz a vincular os efeitos da sentença à lei vigente ao momento da prolação do ato decisório final. Esse preceito do tempus regit actum tanto se aplica para as normas processuais tout court, como para aquelas que influem sobre o fenômeno processual, como sói ocorrer com as regras de procedimento e de organização e divisão judiciária.
"(...)
"... os atos processuais são complexos e os direitos subjetivo-processuais surgem à medida que se desenvolve o processo. Assim, v.g., o direito de recorrer acerca de uma decisão somente nasce quando ela é publicada e, no seu teor, revela gravame e lesividade para a parte. Nesse instante, surge o direito de o prejudicado recorrer, a ser exercido num determinado lapso de tempo, sob pena de preclusão.
"Ora, se assim é, a lei que regula o recurso é a vigente à data em que a decisão é publicada e não a que vigia quando da propositura da ação, posto que, com relação aos meios de impugnação então existentes àquela época, quando muito, as partes nutriam meras 'expectativas'." (op. cit., pp. 23/25)
In casu, o acórdão de apelação foi publicado em 13/5/2002, quando já vigente o art. 530 do CPC, com a nova redação dada pela Lei nº 10.352, de 26/12/2001, que entrou em vigor em 27/3/2002, que assim dispõe:
"Art. 530 - Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria
objeto da divergência."
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Consectariamente, não caberia embargos infringentes contra referido decisum, embora proferido por maioria, haja vista que não foi reformada a sentença de mérito, o que afasta a incidência do verbete sumular nº 207/STJ ("É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem").
Da mesma forma, no que pertine à ausência de prequestionamento dos arts. 5º, II, 37, caput, e 150, § 7º, da Constituição Federal, suscitada nas contra-razões da empresa recorrida, verifica-se que referidos dispositivos constitucionais não foram, e sequer poderiam ser, apontados como violados no recurso especial do Estado do Rio Grande do Sul, motivo pelo qual afasta-se a alegada incidência das Súmulas nºs 282 e 356, do STF.
Ademais, impende ressaltar que, no caso sub judice, o voto vencedor do acórdão recorrido não se fundamentou em legislação estadual que autorizasse a devolução do ICMS recolhido a maior, o que, porventura, poderia obstar o conhecimento do recurso especial, consoante tem decidido o STF, verbis:
"Tributário - ICMS - Substituição tributária - Legislação local - Súmula nº 283/STF: Incidência. 1 - Assenta-se o acórdão recorrido em dois fundamentos suficientes: um, constitucional, CF, art. 150, § 7º, outro, infraconstitucional, forte na legislação local, que o Tribunal local interpreta soberanamente. Incidência da Súmula nº 283/STF. 2 - Agravo não provido." (AgRg no RE nº 357.428/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 13/6/2003).
Consectariamente, tendo em vista que a matéria federal foi devidamente prequestionada, embora de forma implícita, bem como demonstrada a divergência nos moldes exigidos pelo RISTJ, merece ser conhecido o presente recurso especial, em consonância com o entendimento deste Sodalício:
"Tributário e processual civil. Agravo regimental contra decisão que deu provimento a recurso especial. Bloqueio de valores do ativo financeiro da empresa para conversão em penhora. Impossibilidade. Precedentes.
"(...) omissis
"3 - Afasta-se a alegação de inexistência do necessário prequestionamento e da comprovação do dissídio jurisprudencial invocado quando a matéria jurídica foi perfeitamente debatida no acórdão a quo, incidindo, assim, o prequestionamento implícito, o qual é totalmente aceito nesta Corte Superior.
"(...) omissis
"6 - Agravo regimental improvido." (AGA nº 374413/SP, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., DJ de 10/9/2001)
In casu, o cerne da questão cinge-se à restituição dos valores pagos a título de ICMS proveniente de venda de bebidas por preço inferior ao da tabela presumida.
Consoante é de sabença, o egrégio STJ, em diversos julgados, admitiu que o contribuinte do ICMS, sujeito ao regime de substituição tributária para frente, se compensasse, em sua escrita fiscal, dos valores pagos a maior, nas hipóteses em que a base de cálculo real tivesse sido inferior àquela arbitrada.
A matéria encontra-se disciplinada nos seguintes dispositivos:
"CF, art. 150. (...)
"§ 7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido". (grifo nosso)
"Lei Complementar nº 87/96
"Art. 10 - É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar". (grifo nosso)
"Convênio ICMS nº 13/97
"Cláusula Segunda - Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária se realizar em valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º da Lei Complementar nº 87, de 13/9/1996". (grifo nosso)
Assente-se que o STJ vinha conferindo uma interpretação elástica ao conceito de fato gerador não realizado, considerando, também, como tal, a operação realizada em valor inferior ao presumido. Neste sentido:
"Tributário - ICMS - Substituição tributária - Fato gerador presumido - Venda efetivada mediante preço menor que o da pauta fiscal - Restituição - Compensação - Lei Complementar nº 87/96, art. 10.
"É lícito ao contribuinte substituído recuperar, inclusive efetuando compensação, o valor do tributo recolhido a maior, em adiantamento, pelo substituído, quando a venda geratriz do tributo tenha correspondido preço inferior àquele previsto na pauta fiscal. Reserva-se ao Fisco a faculdade de rever os lançamentos simétricos de que resultou a compensação (Lei Complementar nº 87/96, art. 10)". (ROMS nº 13.992/RN, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 24/6/2002)
Com efeito, o Plenário do Pretório Excelso, em 8/5/2002, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851, decidiu pela constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 13/97, acima transcrita, em virtude do disposto no § 7º do art. 150 da CF, e considerando, ainda, a finalidade do instituto da substituição tributária, que, mediante a presunção dos valores, torna viável o sistema de arrecadação do ICMS. Em conseqüência, ficou estabelecido, no âmbito daquela egrégia Corte, que somente nos casos de não
realização do fato imponível presumido é que se permite a repetição dos valores recolhidos, sem relevância o fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído.
Ora, em face da função uniformizadora do colendo STF, impõe-se rever a jurisprudência predominante do STJ. Isto porque a força da jurisprudência foi erigida como técnica de sumarização dos julgamentos dos Tribunais, de tal sorte que os Relatores dos apelos extremos, como soem ser o recurso extraordinário e o recurso especial, têm o poder de substituir o colegiado e negar seguimento às impugnações por motivo de mérito.
Deveras, a estratégia política-jurisdicional do precedente, mercê de timbrar a interpenetração dos sistemas do civil law e do common law, consubstancia técnica de aprimoramento da aplicação isonômica do Direito, por isso que para "casos iguais", "soluções iguais".
A real ideologia do sistema processual, à luz do princípio da efetividade processual, do qual emerge o reclamo da celeridade em todos os graus de Jurisdição, impõe que o STJ decida consoante o STF acerca da mesma questão, porquanto, do contrário, em razão de a Corte Suprema emitir a última palavra sobre o tema, decisão desconforme do STJ implicará o ônus de a parte novamente recorrer para obter o resultado que se conhece e que na sua natureza tem função uniformizadora e, a fortiori, erga omnes.
Nesse sentido confiram-se, à guisa de exemplo, julgados desta Corte, in verbis:
"Agravo Regimental. Constitucional e Tributário. Mandado de Segurança. ICMS. Recolhimento antecipado. Substituição tributária para frente. Revisão do entendimento por força da novel Orientação do STF (ADIn nº 1.851/AL).
"1 - O Plenário do Pretório Excelso, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851, em 8/5/2002, decidiu pela constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/1997, em virtude do disposto no § 7º do art. 150 da CF, considerando ainda a finalidade do instituto da substituição tributária, que, mediante a presunção dos valores, torna viável o sistema de arrecadação do ICMS. Em conseqüência, ficou estabelecido, no âmbito daquela egrégia Corte, que somente nos casos de não realização do fato imponível presumido é que se permite a repetição dos valores recolhidos, sem relevância o fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído.
"2 - Submissão ao julgado da Excelsa Corte. A força da jurisprudência foi erigida como técnica de sumarização dos julgamentos dos Tribunais, de tal sorte que os Relatores dos apelos extremos, como soem ser o recurso extraordinário e o recurso especial, têm o poder de substituir o colegiado e negar seguimento às impugnações por motivo de mérito.
"3 - Deveras, a estratégia política-jurisdicional do precedente, mercê de timbrar a interpenetração dos sistemas do civil law e do common law, consubstancia técnica de aprimoramento da aplicação isonômica do Direito, por isso que para 'casos iguais', 'soluções iguais'.
"4 - A real ideologia do sistema processual, à luz do princípio da efetividade processual, do qual emerge o reclamo da celeridade em todos os graus de Jurisdição, impõe que o STJ decida consoante o STF acerca da mesma questão, porquanto, do contrário, em razão de a Corte Suprema emitir a última palavra sobre o tema, decisão desconforme do STJ implicará o ônus de a parte novamente recorrer para obter o resultado que se conhece e que na sua natureza tem função uniformizadora e, a fortiori, erga omnes.
"5 - Agravo regimental desprovido." (AGA nº 455386/SP, desta relatoria, DJ de 4/8/2003)
"Tributário - ICMS - Substituição tributária - Fato gerador presumido - Venda efetivada mediante preço menor que o valor estabelecido na pauta fiscal - Direito à compensação - ADIn nº 1.851/AL).
"É defeso ao contribuinte substituído efetuar compensação do tributo recolhido, em adiantamento, pelo substituto, quando a venda geratriz do tributo tenha correspondido preço inferior àquele previsto na pauta fiscal (STF - ADIn 1.851/AL)." (ROMS nº 15591/MT, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 1º/9/2003)
Ex positis, cumprindo a função uniformizadora do STJ, dou provimento ao recurso especial.
É como voto.
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