ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por maioria, negar provimento ao agravo, nos termos do voto da Senhora Desembargadora Federal Relatora, e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

São Paulo, 5 de outubro de 2004. (data do julgamento)

Cecilia Mello
Relatora

  RELATÓRIO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal Cecilia Mello: Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. decisão reproduzida às fls. 94/96 que, em autos de mandamental, deferiu a liminar pleiteada pela ora agravada, para o fim de ver garantido o direito de interpor recurso administrativo sem o depósito prévio de 30% (trinta por cento) da exigência fiscal, conforme imposição do art. 10 da Lei nº 9.639/98.

Alega o Instituto recorrente, em síntese, não haver ilegalidade, tampouco inconstitucionalidade, no fato de se exigir o depósito sob comentário, vez que a autoridade age no estrito cumprimento de um dever legal.

Aduz que a disposição contida no art. 10 da Lei nº 9.639/98 não fere qualquer direito da ora agravada, inclusive o da ampla defesa e do contraditório.

Corrobora seu entendimento com jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi indeferido, conforme decisão de fl. 49.

Decorrido in albis o prazo para apresentação de contraminuta.

O ilustre Procurador Regional da República S. M. B. opinou pelo provimento do agravo, conforme se depreende do parecer exarado às fls. 55/60.

É o relatório.

  VOTO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal Cecilia Mello: Sem razão o agravante.

Cuida-se, in casu, saber se o § 1º, do art. 10, da Lei nº 9.639, de 25/5/1998, que instituiu a exigência do depósito prévio como condição de admissibilidade do recurso administrativo, foi posto no ordenamento jurídico em observância à Constituição Federal.

Ante a supremacia da Constituição sobre as diversas espécies normativas nela enumeradas, consagrado é que a norma infraconstitucional haure seu fundamento de validade diretamente do cânone constitucional ao qual se imbrica.

Logo, a norma infraconstitucional, por hierarquicamente inferior, só é válida quando produzida conforme a Constituição em seus aspectos formal e material.

A questão colocada em debate carece, inicialmente, ser apreciada frente ao art. 5º, XXXIV, a, da Lei Maior, que dispõe:

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

"...............................................................

"XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

"a) - o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder."

A Constituição anterior, no seu art. 153, § 30, deu positividade a duas garantias constitucionais autônomas: Direito de Petição e Direito de Representação.

Os constituintes de 1988, com esmerada técnica jurídica, consolidaram no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição vigente, os dois institutos, mantidas suas autonomias, sob a capa única do Direito de Petição.

Erigiu-se o instituto como direito-meio veiculador do Direito de Petição e do Direito de Representação (queixa/reclamação) de qualquer um perante a Administração Pública, em defesa dos bens juridicamente tutelados, no citado preceito constitucional.

O Direito de Petição propriamente dito foi

Ela provoca e instaura o processo administrativo perante a autoridade estatal competente. Seu iter procedimental compreende uma série de atos e de fases. Seu termo final é a decisão administrativa.

Diante de ato decisório administrativo adverso à pretensão do peticionário nasce seu direito de recorrer, como expressamente assegurado no inciso LV, do art. 5º, da Constituição.

O processo administrativo, quer na fase de conhecimento, como na fase recursal, deve se desenvolver em respeito ao princípio constitucional do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), ao qual se vinculam de forma inafastável os princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).

Exsurge, assim, o Direito de Petição como a via deflagradora do direito de agir do administrado perante a Administração Pública. E mais: como alavanca constitucional instauradora do processo administrativo, cujo regular andamento exige plena conformidade com os princípios constitucionais já mencionados.

Traçada, embora em linhas gerais, a feição constitucional do instituto do Direito de Petição, cumpre verificar se o § 1º, do art. 10, da Lei nº 9.639/98, instituidor da exigibilidade do depósito prévio como condição de admissibilidade do recurso administrativo, guarda compatibilidade e, assim, se tem seu fundamento de validade escudado nos mandamentos constitucionais contidos no art. 5º, XXXIV, a, combinado com os incisos LIV e LV do citado artigo da Lei Maior.

Uma vez centrada a questão aos seus limites, haure-se que a Constituição, em seu art. 5º, XXXIV, a, facultou o direito de agir do peticionário perante a Administração Pública, independentemente do pagamento de qualquer despesa.

Destarte, o direito de agir e de recorrer do particular frente ao Poder Público é amparado pela gratuidade.

Instituída a gratuidade como princípio-vetor do processo administrativo, mostra-se presente a proibição constitucional de se impor ao peticionário-recorrente a obrigação de pagar estipêndio de qualquer natureza e a qualquer título, como condição de admissibilidade de recurso administrativo. Isso, por si só, é bastante para demonstrar a desconformidade do § 1º, do art. 10 da Lei nº 9.639/98, que obriga o administrado ao pagamento de depósito prévio calculado sobre percentual do montante de débito fiscal declarado na decisão administrativa, em relação à norma estatuidora do Direito de Petição (CF, art. 5º, XXXIV, a).

Conseqüentemente, por ser defeso ao legislador ordinário criar obrigação pecuniária condicionadora do recebimento de recurso administrativo, em virtude da falta de previsão constitucional, é de se reconhecer que a norma legal entelada se acha maculada, o que a torna inaplicável.

Sob outro ângulo, como antes anotado, o processo administrativo rege-se segundo o princípio do devido processo legal, o qual encampa o princípio da ampla defesa.

A garantia constitucional da ampla defesa tem conteúdo de larga denotação, que se aplica ao processo judicial e também ao processo administrativo.

Afigura-se, pois, induvidoso que a disciplina contida no § 1º, do art. 10, da Lei nº 9.639/98, ao obstar o livre direito do particular recorrer à instância administrativa superior, caso não efetue o depósito exigido, colide com o dispositivo constitucional do Direito de Petição, bem como não se compatibiliza com o princípio constitucional da ampla defesa, em virtude do notório cerceamento de defesa instituído em sua positividade.

É de se ver, assim, que a norma infraconstitucional sob enfoque, encontra-se posta também em violação ao princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).

Em conclusão, como o normatizado no § 1º, do art. 10, da Lei nº 9.639/98 não retirou seu fundamento de validade do sistema constitucional positivo brasileiro, como à saciedade demonstrado, impõe-se afastar sua aplicabilidade no caso vertente.

Por conseguinte, resta inexigível o recolhimento de 30% (trinta por cento) do débito para interposição de recurso administrativo.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

É o voto.

Cecilia Mello
Relatora