RELATÓRIO

Trata-se de recursos ordinários (fls. 358/362 e fls. 372/380) interpostos, respectivamente, pela primeira reclamada C. S. P. S/C Ltda. e pelo reclamante D. R. S. contra a r. sentença de fls. 347/352, complementada pela decisão dos embargos declaratórios de fl. 366, proferida pela 2ª Vara do Trabalho de Araçatuba, que julgou procedente em parte o pedido formulado nos autos do dissídio individual que tramita por aquele r. Juízo, em que figura, ainda, como segunda reclamada S. D. G. S/A, ora recorrida.

A primeira reclamada, primeira recorrente, deseja a reforma da r. sentença para ver-lhe afastada a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, adicional noturno e reflexos e intervalo intrajornada.

O reclamante, segundo recorrente, objetiva a reforma do julgado quanto à natureza jurídica do intervalo intrajornada concedido, pugnando, ainda, por horas extras diárias (com adicional e reflexos) e horas noturnas e seus reflexos.

Regularmente processados os recursos, apresentaram as partes suas contra-razões recursais, rebatendo as teses dos apelos - pelo reclamante (fls. 381/386), pela primeira reclamada (fls. 401/404) e pela segunda reclamada (fls. 393/397). A primeira reclamada suscita preliminar de não conhecimento do apelo obreiro por inovação recursal, no que toca às horas extras intervalares (fl. 403).

O feito foi distribuído, por prevenção, a este Relator, em 23/9/2004 (fl. 412), nos termos do art. 108 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal Regional (fl. 411).

É o relatório.

  VOTO

Preliminar

Das contra-razões da primeira reclamada

Do não conhecimento do recurso do reclamante, segundo recorrente - inovação recursal

Sustenta a primeira reclamada, em seu contra-arrazoado recursal, que o pedido obreiro referente às horas extras por intervalo intrajornada revestir-se-ia do manto inovador (fl. 403), o que impediria seu conhecimento.

Entretanto, não é o que se verifica dos autos.

Mesmo em perfunctória análise, constata-se que o trabalhador, em seu exórdio, pugnou pelas horas intervalares a título de horas extras (fls. 04/05), nada havendo de inovador, na espécie. Aliás, a questão esteve inserida na litiscontestatio desde a origem, suscitando defesa, por parte da ora reclamada.

Assim sendo, rejeito a preliminar em exame.

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Do recurso ordinário da primeira reclamada, primeira recorrente

Das horas extras - jornada 12x36 - redução da hora noturna

Irresignada, postula a primeira reclamada, primeira recorrente, a reforma da r. sentença quanto às horas extras deferidas a partir da quadragésima quarta semanal. Salienta que trata-se de jornadas de trabalho em regime 12x36, previsto em convenção coletiva, pelo que entende compensadas as eventuais extrapolações semanais de labor, desde que respeitado o teto mensal para o trabalho.

O reclamante, segundo recorrente, por sua vez, deseja a condenação suplementar das reclamadas ao pagamento da hora noturna reduzida (art. 73, § 1º, CLT).

Pois bem.

No caso em exame, o trabalhador postula por horas extras excedentes à oitava hora diária (fl. 03, item 02.1). Entretanto, contraditoriamente, por ocasião da sua manifestação sobre as defesas, apresentou demonstrativo de diferença de horas extras apuradas a partir da décima segunda diária (fl. 267). Não bastasse isso, em suas contra-razões ao apelo da reclamada, deixou consignado que a Cláusula 9ª da CCT "fixa o limite para que a prática das jornadas de 12x36 não ultrapasse o limite da jornada mensal". (fl. 383 - g.n.)

Nesse sentido, o próprio autor revela, expressamente, sua concordância com o regime de trabalho em escala 12x36, não havendo que se cogitar, portanto, em apuração semanal das horas de sobrelabor, sequer na contagem diária após a oitava hora.

Aliás, não fossem as manifestações obreiras, ainda assim não restaria espaço para a condenação em tela, à vista das normas coletivas carreadas aos autos.

Com efeito, entendo que a Cláusula 6ª da CCT (v.g. fls. 57 e 173) não restringe ao módulo semanal a validade das jornadas 12x36 - como ressalvado em r. sentença - pois este regime visa, justamente, ao longo das semanas, preservar, mediante compensações, a duração mensal do labor.

Em verdade, a jornada 12x36 resulta mais benéfica ao obreiro, porquanto lhe proporciona alternadamente um dia livre. O que não se pode admitir é que o reclamante - que não nega ter gozado desse benefício ao largo da vigência do contrato de trabalho - se intitule, agora, após a ruptura do vínculo, credor de horas extraordinárias, olvidando os descansos complementares que lhe foram concedidos.

Por essa razão a Cláusula 8ª da CCT (fls. 59 e 175) - que dispõe, especificamente, da jornada 12x36 - relaciona esse regime ao limite da jornada mensal, prevalecendo sobre a regra descrita na Cláusula 6ª, de caráter genérico. Aliás, sequer o parágrafo segundo da Cláusula 5ª da CCT de 2001/2002 (fl. 203) altera esse entendimento, porquanto o que ali se excepciona é o teto mensal de horas de trabalho para outros regimes (afastando-se banco de horas entre meses), para, então, restar consignada a regência da jornada especial pela originária Cláusula 8ª.

Nesse sentido, há de prevalecer a vontade das partes convenientes, à vista da cláusula convencional em apreço.

Sem sombra de dúvidas, o legislador constituinte, ao determinar o prestígio a ser dado aos acordos e convenções coletivas, objetivou facilitar o entendimento direto entre as partes, de tal forma a permitir o afastamento gradual do Estado nas relações de trabalho. Não se pode dizer que somente a redução salarial e a jornada dos que se ativam em turnos ininterruptos de revezamento são matérias objeto de flexibilização das relações de emprego. A bem da verdade, elas foram apenas explicitadas, tendo em conta a importância desses elementos na vida do trabalhador.

Tenho defendido em minhas relatorias a possibilidade da aplicação do "princípio do conglobamento", segundo o qual podem ser pactuadas em convenções e acordos coletivos de trabalho cláusulas aparentemente desfavoráveis aos trabalhadores, ao lado de outras que estipulem benefícios nem sempre protegidos pelas normas positivas, sem que o resultado global da avença coletiva seja considerado necessariamente prejudicial, afastando-se assim a ocorrência de qualquer nulidade.

Assim, até por força da disposição inserta no inciso XXVI, do art. 7º, da atual Carta Política, impõe-se o endereçamento de maior prestígio às convenções coletivas de trabalho.

De outro turno, não prospera a tese obreira de que, em face da redução legal da hora noturna, é credor de horas extraordinárias. As convenções coletivas que previram o citado regime não fizeram menção à hora noturna reduzida (art. 73, § 1º, da CLT). Assim sendo, não se pode elastecer o conteúdo da norma para tirar dela benefício que não foi objeto de acordo expresso entre as partes. Na verdade, restou intacto o art. 7º, XXVI, da CF.

Registre-se que o inciso IX, do art. 7º, da CF não diz respeito à redução da hora noturna, mas apenas garante ao empregado que labora no horário noturno remuneração superior ao daquele que trabalha no diurno - o que era efetivamente assegurado ao trabalhador, conforme se verifica dos recibos salariais colacionados aos autos.

Cabe ressaltar que os holerites registram 

o pagamento de horas extraordinárias, inclusive com adicional de 100% (cem por cento) - v.g. fl. 23. O demonstrativo de diferenças de horas extras (fls. 267/268) é imprestável, porque considera a redução legal da hora noturna.

Dessa feita, restando válida a jornada 12x36 e não tendo o reclamante demonstrado satisfatoriamente, sequer por amostragem, seu virtual crédito, dou provimento ao recurso da primeira reclamada, primeira recorrente, para absolvê-la do pagamento de horas extras e reflexos - inclusive do adicional noturno correspondente -, mantendo-se, no mais, a r. decisão de primeiro grau.

Do intervalo intrajornada - ônus e valoração da prova

Sustenta a reclamada-recorrente injustiça no decisum de Primeira Instância que a condenou ao pagamento do repouso intervalar não usufruído (e seu adicional). Alega que não há prova suficiente para autorizar sua condenação.

Não merece, entretanto, provimento o apelo.

Como bem consignado em origem, o próprio preposto da reclamada confessou, em audiência, que "o reclamante trabalhava sozinho e fazia suas refeições de 30 minutos, numa cozinha existente no próprio estabelecimento comercial" (fl. 293 - g.n.).

O fato do obreiro se alimentar no próprio espaço onde prestava serviços - sem que houvesse qualquer outro trabalhador para substituí-lo em suas funções - descaracteriza, em absoluto, o repouso, inclusive por expressa previsão convencional, que veda "a permanência do empregado no seu local de trabalho" (Cláusula 10 - fl. 174, g.n.), durante o interregno intervalar.

Despiciendo, assim, qualquer outro meio de prova, diante da confissão em referência.

Nego, portanto, provimento ao apelo, mantendo-se a condenação, em espécie.

Do recurso ordinário do reclamante, segundo recorrente

Do intervalo intrajornada - natureza jurídica - horas extras

Insurge-se o reclamante, segundo recorrente, contra a r. sentença que indeferiu seu pedido de condenação à hora intervalar não usufruída, concedendo-lhe tão-somente o adicional suplementar respectivo e seus reflexos.

No caso vertente, é certo que o trabalhador, segundo o quanto alhures decidido, não gozava do repouso mínimo de 30 minutos, tal qual previsto em Convenção Coletiva de Trabalho.

Pois bem.

No tocante ao intervalo para alimentação, há de se observar que a norma do art. 71, da CLT é de ordem pública, portanto de rigorosa observância, já que destinada a preservar a saúde obreira.

Convém lembrar aqui ensinamento de ANTÔNIO CARLOS FLORES DE MORAES (in Introdução ao Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 1995, 7ª ed., rev. e atual., p. 474), no sentido que:

"Os intervalos na jornada de trabalho, como as demais hipóteses de descanso, são imprescindíveis para o equilíbrio físico e psicológico do homem e, na opinião de Evaristo de Moraes Filho, 'tem-se sempre em vista a poupança da máquina humana, a imposição das pausas de repouso, para a perfeita recuperação das energias do trabalhador, sob pena de esgotamento e de doenças, com baixa ou quebra da produtividade, em prejuízo da coletividade, com gastos assistenciais e previdenciários incalculáveis."

Assim é que a execução de trabalho durante aquele interregno implica o direito à percepção de horas extraordinárias típicas, com os adicionais definidos em lei ou em negociação coletiva, independentemente da extensão da jornada contratual, porquanto houve efetiva prestação de serviços em período destinado ao descanso não se sustentando, assim, a tese do pagamento apenas do adicional suplementar.

Nesse sentido, aliás, já se pronunciou o Colendo TST, segundo ilustrativo aresto, in verbis:

"(...) Natureza jurídica da verba decorrente da inobservância do intervalo intrajornada - Reflexos - A melhor exegese a ser emprestada ao § 4º, do art. 71, da CLT é no sentido de que a remuneração ali prevista equipara-se a horas extras propriamente ditas e não a simples indenização, tendo em vista o objetivo da Lei enaltecer a importância do intervalo para repouso e alimentação, considerando ser norma de saúde e segurança laborais, enfaticamente privilegiado na Constituição Federal, que no seu art. 7º, inciso XXII, preconiza o direito do trabalhador em ter reduzidos os 'riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança'. Assim, tratando-se de desrespeito a intervalo para repouso e alimentação, a remuneração consistirá no pagamento do período não usufruído, como se fosse hora efetivamente trabalhada e extraordinária, para todos os efeitos legais, inclusive no que tange à sua repercussão sobre as demais verbas salariais, devendo, pois, ser mantido o julgado a quo que dessa forma concluiu. Recurso de Revista conhecido, todavia, não provido." (TST - RR nº 60249 - 5ª T. - Rel. Min. Rider Nogueira de Brito - DJU 28/11/2003 - g.n.).

Assim não fosse, há de se considerar que, no caso em tela, as normas coletivas impõem o pagamento do intervalo total de uma hora como extraordinário, consoante Cláusula 8ª, V (fl. 59) e Cláusula 10, § 1º (fl. 60).

Dessa feita, dou provimento ao recurso do reclamante, primeiro recorrente, a fim de acrescer à condenação uma hora de intervalo intrajornada, a ser paga como hora extra, majorada pelo adicional já deferido em origem, com reflexos nas verbas já consignadas em r. sentença.

Esclareço que a pretensão do reclamante de ver reconhecida a natureza indenizatória dessa verba não merece acolhida porque distancia-se dos próprios fundamentos do recurso, bem assim das disposições contidas no art. 71, § 4º, da CLT e na Cláusula 8ª, V, da CCT.

Da hora noturna reduzida - prorrogação em horário diurno

Deseja o reclamante a condenação das reclamadas ao pagamento da hora noturna reduzida, em face das jornadas 12x36 praticadas.

A questão, entretanto, já foi enfrentada e dirimida por ocasião da análise do recurso da primeira reclamada, primeira recorrente, e, consoante fundamentos alhures expandidos, nego provimento ao apelo obreiro.

Esclareço que a validade da escala 12x36 restou confirmada, nos estritos moldes previstos na Convenção Coletiva de Trabalho, razão pela qual descabe dizer em horas extras, reflexos ou diferenças de adicional noturno.

À margem de outras controvérsias de relevo, nego provimento ao recurso do reclamante, mantendo-se firme a r. decisão recorrida, por seus próprios fundamentos.

Posto isso, nos termos da fundamentação,

Decido: rejeitar a preliminar de inovação recursal, suscitada pela primeira reclamada em suas contra-razões; conhecer dos apelos; em relação ao recurso ordinário da primeira reclamada, primeira recorrente, dar-lhe parcial provimento para absolvê-la do pagamento de horas extras, reflexos e adicional noturno correspondente, em decorrência da extrapolação semanal de trabalho; e em relação ao recurso ordinário do reclamante, primeiro recorrente, dar-lhe parcial provimento para acrescer à condenação uma hora de intervalo intrajornada, a ser paga como hora extra, majorada pelo adicional já deferido em origem, com reflexos nas verbas já consignadas em r. sentença, mantendo-se, no mais, a r. decisão objurgada.

Para os fins do disposto no art. 789 da CLT, com redação dada pela Lei nº 10.537, de 27/8/2002, e no item 1, alíneas a e b, da Resolução Administrativa nº 6/96, de 8/5/1996, deste Egrégio Tribunal, ficam mantidos os valores da condenação e das custas arbitrados em origem.

Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva
Relator