ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 387.579.5/3, da Comarca de São Paulo, sendo agravante P. M. S. P. e agravada M. M. B.

Acordam, em Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, em negar provimento ao recurso.

  RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a r. decisão xerocopiada à fl. 31, que, nos autos da ação condenatória aforada pela agravada contra o Estado de São Paulo e o Município de São Paulo, deferiu a tutela antecipada para determinar que se "disponibilize para a autora M. M. B., enquanto subsistir sua necessidade, o medicamento Insulina Humana (cinqüenta e três unidades por dia), o aparelho para medir a glicemia, fitas-teste para medir glicemia (trinta tiras-teste por mês), lancetas para controle da glicemia (trinta por mês), agulhas para aplicar a insulina (trinta por mês) e seringas para aplicação de insulina (trinta por mês)". Sustenta, em síntese, a agravante a inexistência dos requisitos para a concessão da tutela antecipada. A Lei Estadual nº 10.782/01, em seu art. 2º, prevê que as ações programáticas em relação ao diabetes serão definidas em norma técnica elaborada por um Grupo de Trabalho, que não preceituou o fornecimento de aparelhos de controle glicêmico, fitas-teste e lancetas para os diabéticos, quando em tratamento em unidades primárias; a recusa do Município é em fornecer material para uso residencial. Os demais medicamentos que a paciente necessita encontram-se disponíveis na Remune (Relação Municipal de Medicamentos), segundo os critérios estipulados pelo "Grupo de Trabalho". O administrador público está submetido a limitações orçamentárias e eventual ordem judicial que implique em confronto com o art. 167, incisos II, V e VI, e art. 85 da Constituição Federal não poderá ser cumprida pela Municipalidade. Em suma, a Municipalidade fornece regularmente os medicamentos e os insumos para o controle do diabetes mellitus, segundo as normas preconizadas pelo Grupo Técnico de Trabalho estabelecido pela Lei nº 10.782, de 9/3/2001.

Formado o instrumento, dispensável a intimação da agravada para resposta.

O pedido para que fosse atribuído efeito suspensivo ao recurso foi indeferido.

É o relatório.

  VOTO

A agravada é portadora de Diabetes Mellitus e necessita dos medicamentos e materiais especificados em receituários da própria Secretaria Municipal de Saúde (fls. 20/21) para combater sua enfermidade.

Se a agravante estivesse fornecendo regularmente os medicamentos e insumos prescritos, como alega, certamente a agravada não teria aforado a presente ação com a mesma finalidade.

Por outro lado, a Lei Estadual nº 10.782, de 9/3/2001, estabeleceu que: "Art. 3º - A direção do SUS, estadual e municipal, garantirá o fornecimento universal de medicamentos, insumos, materiais de autocontrole e auto-aplicação de medicações, além de outros procedimentos necessários à atenção integral da pessoa portadora de diabetes".

A antecipação da tutela é faculdade atribuída ao Magistrado, prendendo-se ao seu prudente arbítrio e livre convencimento, dependendo a concessão de prova inequívoca e convencimento da verossimilhança da alegação e ainda dos requisitos elencados nos incisos I e II, do art. 273 do Código de Processo Civil.

Como destaca CÂNDIDO R. DINAMARCO: "Ficam ao critério discricionário do juiz, que ele exercerá prudente e motivadamente em cada caso, a outorga da tutela antecipada total ou parcial...". E mais adiante acrescenta que: "A exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni juris exigido para a cautelar" (A Reforma do Código de Processo Civil, pp. 141 e 143).

No caso vertente estavam presentes os pressupostos autorizadores da tutela antecipada, ou seja, a verossimilhança da alegação, decorrente de prova inequívoca, qual seja, receituários médicos da própria Secretaria Municipal de Saúde, dando conta de que a agravada necessita da utilização dos materiais e medicamentos reclamados nesta ação, em face do diagnóstico de Diabetes - CID - E - 10, desde 1998 (fls. 20/21); bem assim o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, consistente no agravamento de seu estado de saúde, caso permaneça sem receber os medicamentos prescritos, acompanhados dos materiais relacionados.

Resulta, pois, ser impossível à autora aguardar o julgamento final da ação intentada para, se vencedora, receber o tratamento de que está imediatamente a necessitar.

Não há que se olvidar que a agravada está respaldadana Constituição da República, a qual proclama o atendimento à saúde como um direito de todos e dever do Estado (art. 196), cujo atendimento deve ser integral (art. 198, inciso II), compreendendo, por força dessa norma, o fornecimento de tratamento adequado.

O Colendo Supremo Tribunal Federal já deixou assentado que: "O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável comportamento inconstitucional.

"O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público (Federal, Estadual ou Municipal), a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República" (RE nº 273.834, Rel. Min. Celso de Mello).

Também já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça que: "1 - É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos o direito fundamental à saúde constitucionalmente previsto. 2 - Eventual ausência do cumprimento de formalidade burocrática não pode obstaculizar o fornecimento de medicação indispensável à cura e/ou a minorar o sofrimento de portadores de moléstia grave que, além disso, não dispõem dos meios necessários ao custeio do tratamento. 3 - Entendimento consagrado nesta Corte na esteira de orientação do Egrégio STF. 4 - Recurso ordinário conhecido e provido" (RMS nº 11.129-0-PR, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª T., v.u., j. 2/10/2001).

Da mesma forma, não há que se argumentar com invasão de matéria de competência do Poder Executivo, pois a pretensão da autora é de que se cumpra o dever constitucional do Estado de preservar e recuperar a saúde dos indivíduos (art. 196 da Constituição Federal), incluindo-se, à evidência, nessa obrigação, o fornecimento de medicamentos àqueles que não têm condições financeiras para adquiri-los.

Por outro lado, inexiste qualquer elemento nos autos a indicar a inexistência de verba para aquisição urgente de medicamentos necessários para salvar a vida da autora. Ademais, a emergência na compra de medicamentos poderá até ensejar a dispensa de licitação, nos termos do art. 24, IV, da Lei nº 8.666, de 21/6/1993.

Em suma, andou bem o Magistrado prolator da decisão agravada em conceder a tutela antecipada, agindo dentro de seu prudente arbítrio, não sendo convenientes nesta oportunidade maiores digressões sobre os direitos das partes, a serem resolvidos por ocasião da sentença, evitando-se a supressão de um grau de jurisdição.

Conforme já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça: "Desaconselhável bulir nas decisões de primeiro grau de jurisdição que concedam ou neguem a antecipação da tutela, salvo quando ilegais, irregulares, teratológicas ou eivadas de nulidade insanável. Caso contrário, não é prudente que a jurisdição de segundo grau se imiscua no entendimento do Juízo Monocrático, especialmente quando o desfecho a ser dado ao pleito de tutela antecipada está ligado por modo indisfarçável e previsto em lei a influições de ordem subjetiva, na medida em que a concessão depende da verificação de dois fatores inafastáveis, a saber: a existência da prova inequívoca e o convencimento da verossimilhança da alegação (art. 273 do Código de Processo Civil), além da ocorrência dos demais requisitos previstos nos incisos e parágrafos desse dispositivo da lei formal.

"É óbvio que se o Juiz, por mercê dos elementos de convicção que objetivamente lhe sejam presentes, além da valoração personalíssima que forçosamente o incline a entender verossímil o pedido, concluir ser o caso de antecipar a tutela jurisdicional, ele o fará; se não, não.

"Sendo assim, parece desaconselhável que a Segunda Instância, exceto nas hipóteses especiais já acenadas, esteja a rever o deferimento ou indeferimento antecipatório da tutela, o que decerto poderá turbar o julgamento final da causa, graças à perplexidade que provavelmente resultará da decisão que, em sede de agravo, infirme o desfecho positivo ou negativo a que chegou o Juiz Monocrático, a quem caberá sentenciar o feito." (AI n° 104.781.4/6-SP, Rel. Ricardo Brancato).

Daí porque negam provimento ao recurso.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Toledo Silva (Presidente) e José Santana, com votos vencedores.

São Paulo, 10 de novembro de 2004.
Celso Bonilha
Relator