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 RELATÓRIO
C. A. S/A interpõe recurso ordinário, colacionado às fls. 50/64, pretendendo a reforma da sentença prolatada pela MM. 2ª Vara do Trabalho de Aracaju, inserta às fls. 38/42 e 48/49 (embargos declaratórios), que julgou procedentes os pedidos da reclamante.
Regularmente notificada, a recorrida apresentou contra-razões, coligidas às fls. 66/74.
Os autos deixaram de ser enviados ao Ministério Público em razão de a causa não se enquadrar em nenhuma das hipóteses previstas na Resolução Administrativa nº 10/2003, deste Regional.
Teve vista a Exma. Sra. Juíza Revisora.
VOTO
Admissibilidade
Presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso.
Mérito
Da terceirização da atividade-fim - Existência de contrato de emprego - Verbas resilitórias devidas
A reclamada alega que a sentença de primeiro grau feriu o que determina o Enunciado nº 331, III, do TST:
"Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20/6/1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta."
O aludido enunciado recomenda, como regra geral, a ilicitude da contratação de empregados por empresa interposta, o que implica o reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador dos serviços. O item III, no entanto, não impõe o vínculo empregatício com o tomador de serviços quando se tratar de
atividade-meio da empresa. No entanto, se houver pessoalidade e subordinação direta na prestação do serviço do empregado com o tomador, mesmo em se tratando de
atividade-meio, haverá a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços.
Alegam as reclamantes que foram admitidas e remuneradas diretamente pela reclamada, cabendo a seus
prepostos o fornecimento de todo o material de trabalho, atribuição de valor, determinação de metas de produção e valor da contraprestação pelas peças produzidas. Asseveram ainda as reclamantes que era um empregado da reclamada quem levava a
matéria-prima e ia buscar o produto manufaturado na casa das autoras. Assim, entendem preenchidos todos os requisitos exigidos no art. 3°, da CLT, ressaindo evidente a relação empregatícia que unia os litigantes.
A reclamada nega o vínculo empregatício, alegando que contratou uma outra empresa para a costura de calçados e esta, por sua vez, subcontrata costureiras para prestar serviços, não mantendo a reclamada qualquer contato direto com as autoras.
O que emerge dos autos é que há contrato de emprego entre o trabalhador e o tomador de serviços, ante a inadmissibilidade de contratação de empresa interposta para a
atividade-fim do tomador. O juízo a quo, coerentemente, reconheceu o contrato de emprego e determinou a anotação do contrato na CTPS das autoras.
Não há a apontada violação ao art. 5º, II, da Constituição Federal, por desrespeito aos princípios da livre concorrência e do livre exercício de atividade econômica, eis que a sentença hostilizada enfocou a questão do enquadramento do trabalhador terceirizado como ocupante de cargo diretamente ligado à atividade-fim da reclamada. Ademais, o preceito
constitucional invocado é genérico e foi recepcionado pelo juízo de piso, uma vez que admitiu a possibilidade da terceirização, desde que preenchidos os estreitos limites contidos no Enunciado nº 331, III, do TST, o que não ocorreu no caso sub judice.
Por outro canto, não se discute nos presentes autos o reconhecimento da relação de emprego, pois esta foi admitida até mesmo pela reclamada em sua contestação (vide fl. 17, §§ 1º, 2º e 3º), restando decidir quem deve figurar como o verdadeiro empregador na relação trabalhista havida. Com esse propósito, o juízo de primeiro grau entendeu ilícita a terceirização convolada pela reclamada, recaindo sobre ela a responsabilidade pelos créditos trabalhistas devidos às autoras, eis que foi a beneficiada direta pela força de trabalho das reclamantes. Logo, com base no princípio da primazia da realidade, norteador das relações laborais, admitiu-se a reclamada como real empregadora das demandantes.
Sem reforma a sentença, nesse aspecto.
Da multa do art. 477, § 8º, da CLT
A sentença de mérito deferiu a multa do art. 477, § 8º, da CLT. A reclamada, inconformada, alega que é indevida a multa ante a controvérsia, suscitada nos autos, sobre a existência de contrato de emprego com a tomadora de serviços.
Com a venia dos que se posicionam contrariamente, entendo que negar a aplicação do art. 477, § 8º, da CLT, em favor dos empregados que obtêm o reconhecimento do vínculo de emprego em juízo, importa premiar o ardil, acirrando a competição desleal entre empregadores. Àquele que contrata empregados na forma da lei, mas incorre em mora, o rigor da multa; ao empregador que terceiriza serviços ilicitamente, a absolvição judicial. A adoção da eqüidade faz devida, portanto, a multa sob foco.
Confirmo, também nesse tópico, a sentença.
Do tempo de serviço
A reclamada alega, no particular, que o juízo de primeiro grau não tinha como delimitar o tempo de serviço prestado pelas autoras, uma vez que era ônus probatório delas, e desse não se desincumbiram.
Razão assiste à reclamada quanto à distribuição da carga probatória. Porém, cabe dizer, o ônus que cabia às autoras foi satisfeito a contento, pois a única testemunha trazida a juízo foi contemporânea das reclamantes e respondeu com convicção às perguntas inerentes às datas de contratação delas, dando verossimilhança ao período laboral informado na exordial. Cabe notar, a aludida testemunha reside no mesmo povoado onde moram as reclamantes, todas elas trabalhando em suas respectivas residências, ou seja, num mesmo ambiente de trabalho e sob as mesmas condições laborais.
Nada a reformar, também nesse aspecto, na sentença.
Do seguro-desemprego
In casu, a resilição contratual ocorreu em 5/8/2001, tendo a petição inicial sido ajuizada em 30/4/2003, restando transcorrido todo o lapso de cento e vinte dias, a contar da data da dispensa, que é exigido para a entrega da guia CD - Comunicação de Dispensa junto ao órgão habilitante. Ainda assim, o pedido das reclamantes
cingiu-se à expedição das guias de comunicado de dispensa, para que as reclamantes possam realizar sua habilitação ao saque do
seguro-desemprego junto à DRT - Delegacia Regional do Trabalho, sob pena de pagar indenização equivalente, de acordo com a OJ nº 211 da SDI do TST. Logo, a indenização substitutiva deferida no decisum só será devida em caso de a empregadora, no prazo de cumprimento do julgado,
negar-se a entregar às autoras a aludida Comunicação de Dispensa.
Assim, reformo a sentença de piso para expungir da condenação a indenização inerente ao
seguro-desemprego, determinando que a reclamada entregue às reclamantes, no prazo de cumprimento do julgado, as respectivas guias CD
- Comunicação de Dispensa, sob pena de conversão em indenização substitutiva ao
seguro-desemprego, devida pela reclamada em favor das autoras.
Das diferenças salariais
Insurge-se ainda a reclamada contra a sentença a quo em razão de entender indevida a diferença salarial, pois, ao ver da reclamada, as reclamantes prestavam serviço por produção e, também, por ter
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dilação probatória oral servido à comprovação de que as autoras recebiam valor superior ao mínimo legal.
Cotejando os elementos de prova carreados aos autos, noto que não há uma definição exata do valor
contraprestacionado mensalmente às autoras, pois elas recebiam por tarefa realizada, in casu, por cada sapato costurado.
Em verdade, da instrução se constatou que o valor pago era de R$ 4,50 a R$ 5,00 por cada sapato costurado, nada se provando em relação à quantidade de sapatos costurados pelas reclamantes por dia,
sabendo-se, apenas, que as autoras e sua única testemunha recebiam de seis a doze pares de sapatos por dia. Assim, com base em tais parâmetros,
chega-se aos seguintes números: R$ 4,75 (valor médio) x 9 (quantidade média) x 5 (dias trabalhados por semana) x 4,285 (quantidades médias de semanas num mês) = R$ 915,82. Logo, quantia bem superior ao mínimo legal, malgrado essa constatação apenas sinalize o não-pagamento de salário inferior ao mínimo, ninguém cogitando da possibilidade de as reclamantes receberem tal remuneração (R$ 915,82).
Ademais, o art. 1º, da Lei nº 8.716/93, estaria a vedar a proporção entre o salário mínimo e a jornada nas hipóteses em que o empregado vence salário variável, devendo
ser-lhe pago, nesses casos, ao menos o salário mínimo mensal.
Não há, pois, diferença salarial a ser deferida, razão pela qual deve ser retirada da condenação tal parcela.
Do acréscimo de 1/3 sobre as férias
Entende a reclamada que a incidência do acréscimo de 1/3 sobre as férias somente deve ocorrer em caso de férias simples, pois a dobra ferial é mera penalidade jurídica, não atraindo o terço constitucional.
A sentença de mérito determinou que fossem pagas as férias do pacto, sempre acrescidas de 1/3, não merecendo retoque, nesse particular, pois a Constituição Federal, no art. 7º, XVII, não fez nenhuma alusão a que férias - se dobradas, simples ou proporcionais - caberia o aludido acréscimo. A intenção do legislador foi garantir ao empregado um valor a mais para gozar suas férias e, como o empregador não as concedeu no período legal, deve incorrer na indenização dobrada, inclusive com o acréscimo de 1/3.
Mantenho, também nesse ponto, o decisum.
Da contribuição previdenciária
A reclamada inconforma-se com a sentença monocrática, mais, alegando que a contribuição previdenciária devida só pode ser aquela inerente às parcelas trabalhistas não atingidas pela prescrição qüinqüenal. Afirma, ainda, a reclamada que a cobrança do crédito tributário oriundo das demais verbas inerentes ao pacto laboral é de interesse exclusivo do INSS, não competindo a esta Especializada a execução de valor previdenciário retroativo à data de admissão.
A competência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições sociais relativas às parcelas previstas na decisão que encerrou processo de conhecimento é inquestionável, diante da expressa dicção do § 3º, do art. 114, da Constituição Federal. Portanto, não há falar, na espécie, em impossibilidade de inclusão na condenação das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador durante todo o pacto laboral, principalmente, quando ordenada a anotação da CTPS das reclamantes, eis que reconhecido o vínculo
empregatício.
Convém salientar que a referida norma constitucional, por possuir eficácia imediata, direta e vinculante, estabelece um dever para o legislador ordinário e condiciona a futura legislação. Portanto, ao magistrado trabalhista cabe dar início à execução forçada das contribuições previdenciárias quando a parte não procede ao efetivo recolhimento, de forma espontânea.
Bem entendido, o próprio magistrado trabalhista determina, de ofício, o recolhimento de toda a contribuição previdenciária devida, conforme preconiza o art. 43, da Lei nº 8.212/91. O art. 276, § 7º, do Decreto nº 3.048/99, introduzido pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001, preconiza:
"Se da decisão resultar reconhecimento de vínculo empregatício, deverão ser exigidas as contribuições, tanto do empregador como do reclamante, para todo o período reconhecido, ainda que o pagamento das remunerações a ele correspondentes não tenha sido reclamado na ação, tomando-se por base de incidência, na ordem, o valor da remuneração paga, quando conhecida, da remuneração paga a outro empregado de categoria ou função equivalente ou semelhante, do salário normativo da categoria ou do sálario mínimo mensal, permitida a compensação das contribuições patronais eventualmente recolhidas."
Assim, o cálculo de liquidação deverá contemplar, também, a contribuição previdenciária relativa a parcela salarial paga no curso da relação de emprego reconhecida pela sentença hostilizada.
Vale arrematar, a contribuição decorrente das verbas reconhecidas na sentença tem como fato gerador a própria decisão, ante a controvérsia quanto a serem ou não devidas. Assim, para elas deve incidir a responsabilidade de cada parte. No mais, a contribuição previdenciária incidente sobre as verbas salariais já quitadas no decorrer do liame deve ser suportada exclusivamente pelo empregador (art. 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91).
Sem reforma, in casu, a sentença de origem.
Dos embargos de declaração tidos por procrastinatórios
Inconforma-se a reclamada com a multa que lhe foi aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, em razão de o juízo monocrático ter considerado ato de litigância de
má-fé os embargos declaratórios opostos contra a decisão de primeiro grau.
Cotejando as razões esposadas nos embargos sob comento, percebo que a sanção aplicada à reclamada deve ser mantida, pois também vislumbra conduta protelatória na aludida peça de embargos. Ademais, ressai expressa a intenção da reclamada em
prequestionar matéria que entende maculada pelo decisum, fazendo-o com fulcro no Enunciado nº 297, do TST.
A ampla devolutibilidade da matéria de mérito, prescrita pelo art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC, impede a remissão à Súmula nº 98, do STJ, eis que o instituto do prequestionamento tem lugar na Segunda Instância, sendo inapropriado invocá-lo no juízo de piso, que sabidamente está desonerado de apreciar outros fundamentos, se um primeiro deles permite a completa prestação jurisdicional.
Por outro viés, não há o tratamento desigual apontado pela reclamada, haja vista que os pedidos da presente ação foram julgados totalmente procedentes, não havendo como reconhecer o caráter protelatório de peça processual oposta pelo vencedor da demanda.
Assim, mantenho a condenação aplicada pelo decisum de fls. 48/49.
Posto isso, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para expungir da condenação a indenização inerente ao seguro-desemprego e a diferença salarial, determinando que a reclamada entregue às reclamantes, no prazo de cumprimento do julgado, as respectivas guias CD - Comunicação de Dispensa, sob pena de conversão em indenização substitutiva do seguro-desemprego.
DECISÃO
Acordam os Exmos. Srs. Juízes do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, por maioria, dar-lhe parcial provimento, para expungir da condenação a indenização inerente ao seguro-desemprego e a diferença salarial, determinando que a reclamada entregue às reclamantes, no prazo de cumprimento do julgado, as respectivas guias CD - Comunicação de Dispensa, sob pena de conversão em indenização substitutiva do seguro-desemprego, vencidos os Exmos. Srs. Juízes Revisora e João Bosco Santana de Moraes, que retiravam, ainda, da condenação, a multa prevista no art. 477 da CLT.
Aracaju (SE), 14 de janeiro de 2004.
Augusto César Leite de Carvalho
Relator
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