Vistos, relatados e discutidos estes autos (Processo nº 0872/2002-002-24-00-0-RO.1).

  RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada, às fls. 155-163, contra a sentença de fls. 148-154, prolatada pelo Juiz do Trabalho Substituto Flávio da Costa Higa, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, condenando-a ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, adicional de periculosidade e reflexos.

Depósito recursal à fl. 164. Custas processuais à fl. 165.

Contra-razões do reclamante às fls. 168-173.

O d. Ministério Público do Trabalho, através do parecer de f. 179, da lavra do Procurador Emerson Marim Chaves, opina pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

  VOTO

1 - Conhecimento

Presentes os pressupostos legais, conheço do recurso interposto, bem como das contra-razões apresentadas.

2 - Mérito

2.1 - Equiparação salarial

O Juízo de origem deferiu diferenças salariais, decorrentes de equiparação salarial, ao entendimento de que o reclamante, nominado como Auxiliar Técnico, exercia as mesmas funções de Técnico.

Irresignada, recorre a reclamada, argumentando que as provas dos autos não confirmam que o Auxiliar Técnico exercia a mesma função do Técnico. Assevera que competia ao reclamante provar que, de fato, exercia todas as atividades inerentes ao Técnico, ônus do qual não se desincumbiu, uma vez que, conforme asseverou o próprio Juízo a quo, o depoimento da testemunha do reclamante foi ambíguo; que, inexistindo prova do exercício da mesma função do paradigma, não poderia ser reconhecida equiparação salarial.

Não assiste razão à recorrente.

Preliminarmente, há que se dizer que o juiz sentenciante estabeleceu o ônus da prova da seguinte forma: a identidade de função, de localidade, bem como a simultaneidade da prestação laboral devem ser demonstradas pelo empregado, enquanto a existência de quadro de carreira, o tempo de serviço superior a dois anos, e a diferença de produtividade e perfeição técnica devem ser demonstrados pelo empregador, a teor do art. 333, incisos I e II, do CPC e Súmula nº 68 do TST.

Da análise da contestação, observa-se que a reclamada nada disse sobre a existência de quadro de carreira e o tempo de serviço. Pautou-se, a defesa, na alegação de que as funções não eram idênticas, da mesma forma que a produtividade e a perfeição técnica também não o eram; que o paradigma tinha experiência anterior, como técnico, o que lhe conferia o diferencial com a função exercida pelo reclamante; que o reclamante era auxiliar técnico, laborando no atendimento técnico, sem qualquer responsabilidade com a rede, enquanto o paradigma era técnico em instalação de rede e, como tal, era responsável pelos serviços de manutenção de rede.

Destaca-se, inicialmente, que, não tendo a reclamada feito qualquer alusão a diferença de tempo de serviço, há que se pressupor como preenchido tal requisito legal.

Feitas tais considerações, passa-se à análise do quanto alegado pela recorrente.

Diversamente do que alega a recorrente, as provas colhidas confirmam, sim, que o reclamante executava as funções de técnico, havendo, portanto, identidade de funções com o paradigma. Aliás, a sentença bem conjugou os depoimentos do preposto da reclamada e das testemunhas das partes.

A testemunha trazida pelo reclamante era auxiliar técnico e disse ter saído para fazer instalações com o reclamante 15 vezes. Por outro lado, a testemunha da reclamada, supervisor de infra-estrutura até agosto/2002 (antes, supervisor de instalação) disse que o auxiliar técnico sempre se fazia acompanhar de um técnico e que era impossível saírem dois técnicos juntos. Isso impõe concluir, como fez a sentença, que quem fazia as vezes de técnico só podia ser o reclamante, já que a testemunha era auxiliar. Restou claro que, nas instalações, sempre tinha a presença de um técnico.

A testemunha da reclamada também afirmou que a responsabilidade sobre os materiais é sempre do técnico, sendo que, anteriormente, a testemunha do reclamante havia dito que as ordens de serviços saiam em nome do reclamante.

Além de a reclamada não ter apresentado contraprova ao que estava evidente, o depoimento de sua testemunha serviu para complementar o depoimento da testemunha do reclamante, reforçando a prova por este apresentada.

Demais disso, a testemunha da reclamada declarou que jamais presenciou os trabalhos realizados pelo autor, verbis: "O serviço que fazia não tinha ligação direta com o executado pelo reclamante, eram áreas independentes" (fl. 104).

Quanto à ambigüidade no depoimento da testemunha do reclamante, inclusive referida na sentença, tal não enfraquece o conjunto probatório, senão, vejamos: no tópico em que reside a celeuma, a testemunha afirmou: 4) ... "achava que o reclamante era auxiliar técnico, ficou sabendo agora que o reclamante era técnico, quando chamado para depor, foi o próprio reclamante que lhe disse;" (fl. 104).

Percebe-se que a dúvida manifestada pela testemunha foi gerada pelo título da função do reclamante, já que, formalmente, o reclamante era tido como auxiliar técnico, recebendo rendimentos como tal, embora executasse, em concreto, as atividades normalmente exigidas dos "técnicos" instaladores. Aplica-se, ao caso, o princípio da primazia da realidade.

Dessa forma, tem-se que a singular afirmação contida no item "4", do referido depoimento não desmerece o conjunto dos depoimentos, que é claro no sentido de que as atividades desempenhadas pelo autor correspondiam às responsabilidades inerentes à função de "técnico" instalador.

Saliente-se, ainda, que "ambigüidade" efetivamente existe no depoimento do preposto da reclamada, o qual, embora tenha afirmado, no item "1", que as tarefas do "auxiliar" resumem-se no apoio ao "técnico", reconheceu, posteriormente, que "não tem claros os procedimentos de carreira, pois tal fato está afeto à gerência técnica" (fl. 103).

Dessa forma, comprovada a identidade de funções entre o reclamante e o paradigma, competia ao reclamado comprovar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos alegados na defesa: provar se, de fato, que o paradigma tinha maior produtividade ou maior perfeição do que o reclamante; enfim, provar o porquê de o paradigma ter salário superior. Não obstante, nada disso foi provado.

Nada a reparar na sentença, pelo que nego provimento ao recurso, no particular.

2.2 - Adicional de periculosidade - Técnico instalador de TV a cabo

O Juízo de origem, fundado no laudo pericial, deferiu o pedido de adicional de periculosidade.

Irresignada, recorre a reclamada, argumentando que as atividades desempenhadas pelo autor não se enquadram nas hipóteses previstas pela Lei nº 7.369/85 ou pelo Decreto nº 93.412/86, sendo que tais diplomas têm aplicação restrita aos eletricitários. Acrescenta, ainda, que o trabalho do obreiro se limitava aos reparos em cabos de fibra óptica, os quais se encontram bem abaixo da rede de transmissão de energia elétrica e com ela não têm qualquer conexão (fl. 157).

Todavia, o apelo não prospera.

Primeiramente, verifica-se que o texto da Lei nº 7.369/85 não restringiu, de forma expressa, sua aplicação aos eletricitários. Referida norma, tão-somente, mencionou, em seu art. 1º, que "o empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber."

Assim, a concessão do adicional de periculosidade por risco decorrente de trabalho próximo a linhas de transmissão de eletricidade não se restringe aos eletricitários.

Conforme atestou o laudo pericial, o reclamante executou, intermitentemente, atividades em área de risco, periculosa por energia elétrica (fl. 131).

Ainda, segundo o laudo, tal área de risco encontra-se prevista no anexo do Decreto nº 93.412/86 (Quadro de atividades/Área de risco), nos trechos em que o referido quadro detalha, in verbis:

"Áreas de Risco

"1 - Estruturas, condutores e equipamentos de linhas aéreas de transmissão, subtransmissão e distribuição, incluindo plataformas e cestos aéreos usados para execução dos trabalhos.

"(...)

"Estruturas, condutores e equipamentos de redes de tração elétrica, incluindo escadas, plataformas e cestos aéreos usados para execução dos trabalhos." (grifou-se. fl. 121).

Enumerou a expert os riscos aos quais se encontrava sujeito o reclamante:

A rede elétrica de TV a cabo utiliza os postes da concessionária de energia elétrica. Nestes postes, o Sistema Elétrico de Potência - S.E.P. de alta e baixa tensão utiliza a parte baixa, em situação que chega a 15 a 20 cm da rede de energia elétrica. Mesmo se atendida a recomendação da Telebrás de afastamento de sessenta centímetros, podem ocorrer vazamentos de energia elétrica, através do braço da luminária de iluminação pública ou de outros fatores (aterramento de transformadores) que não isolam totalmente. Pode ocorrer também indução de energia elétrica. Existem outros riscos de menor probabilidade, que podem ocorrer, levando a acidentes de contato na rede de S.E.P. (contato através de ferramentas de cabo longo e contatos acidentais devido a fenômenos da natureza: descargas atmosféricas, ventos, queda de árvores etc.). (fls. 125-126).

Dessa forma, resta patente que os serviços executados pelo reclamante sujeitavam-no aos riscos decorrentes da proximidade com as linhas de transmissão elétrica, no trabalho cotidiano.

Destaque-se que o sucinto laudo apresentado pelo assistente técnico da reclamada não elide as conclusões detalhadamente expostas pela perita oficial. Aliás, dos diagramas trazidos pelo mesmo, à fl. 144, verifica-se que a fixação do braço da luminária de iluminação pública é feita a poucos centímetros da faixa de ocupação para cabos de telecomunicações, o que corrobora a existência dos riscos descritos no laudo pericial, à fl. 126.

Conforme o laudo técnico, relativamente às tarefas desempenhadas pelo autor, as atividades são desenvolvidas à semelhança dos serviços de instalação e reparação de linhas e aparelhos telefônicos, pois a rede de TV a cabo utiliza os postes de uso mútuo da concessionária de energia elétrica como estrutura física para a sustentação da rede de TV a cabo (fl. 119).

No âmbito dessa Corte, tem-se deferido a concessão de adicional de periculosidade aos técnicos de telefonia, que laborem em condições de risco. Nesse sentido, merece menção o seguinte julgado:

"Adicional de periculosidade - Empresa de telefonia - Atividades realizadas em postes compartilhados com empresa distribuidora de energia elétrica - Procedência - Restando evidenciado que os trabalhadores, empregados de empresa de telefonia, exerciam atividades em postes de concreto ou de madeira, os quais também eram utilizados por empresa concessionária, para transmissão e distribuição de energia elétrica, bem como restando esclarecido pela perícia que tal situação importava em risco de acidente pelo fator energia elétrica, tem-se como devido o adicional de periculosidade, ainda que a atividade em si não fosse desempenhada diretamente junto ao sistema elétrico de potência, na medida em que o tal sistema elétrico e seus efeitos, estavam sujeitos. (TRT 24ª Região - RO nº 73/2001 - (1485/2001) - Rel. Juiz Amaury Rodrigues Pinto Júnior - DJMS 11/6/2001 - p. 35)."

O julgado citado está em harmonia com a jurisprudência predominante:

"Adicional de periculosidade - Lei nº 7.369/85 e Decreto nº 93.412/86 - Empregados de empresas de telefonia que trabalham próximo a instalações elétricas - Incidência - O art. 2º, caput, do Decreto nº 93.412/86 é claro ao dispor que o adicional de periculosidade, por exposição à eletricidade, é devido, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa. Nesse contexto, se o empregado de empresa de telefonia trabalha sistematicamente próximo a instalações elétricas, e referida atividade, à luz do quadro anexo ao Decreto nº 93.412/86, apresenta-se enquadrada como perigosa, revela-se inequívoco o direito à percepção do adicional de periculosidade. O fato de o art. 1º da Lei nº 7.369/85 asseverar que o adicional em exame destina-se ao empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica não tem o condão de afastar essa conclusão. E isso porque o referido dispositivo legal não pode ser objeto de interpretação meramente literal, tendente a restringir a sua aplicação apenas à categoria dos eletricitários. Realmente, referida exegese não atende à finalidade última da lei, que é a de proteger, não só o eletricitário, mas todos os empregados que trabalham em contato com instalações elétricas, com iminente risco de vida ou de acidente grave. Por essa razão, o Decreto nº 93.412/86, ao resguardar o direito ao pagamento do adicional de periculosidade aos trabalhadores que põem em risco sua vida e saúde, ao exercerem atividades constantes de seu quadro anexo, apresenta-se em estrita sintonia com a mens legis da Lei nº 7.369/85. Recurso de revista parcialmente conhecido e não provido. (TST - RR nº 372738 - 4ª T. - Rel. Min. Milton de Moura França - DJU 21/9/2001 - p. 521)".

"Adicional de periculosidade - Trabalho em área de risco - Expansão do direito aos não eletricitários - Decreto-Lei nº 93.412/86 - O Decreto nº 93.412/86, que regulamentou a Lei nº 7.369/85, dispôs, no seu art. 2º, que gera direito à remuneração adicional de periculosidade 'o exercício das atividades constantes do Quadro anexo, desde que o empregado, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa: I - permaneça habitualmente em área de risco, executando ou aguardando ordens, ... II - ingresse de modo intermitente e habitual em área de risco ...'. Assim, a empresa mera consumidora de energia elétrica não está excluída do dever de pagamento da periculosidade, ante a determinação do próprio decreto de pagamento do adicional àqueles que laborem em atividade de risco, não sendo aplicado somente aos eletricitários, mas a todo e qualquer trabalhador que esteja efetivamente exposto ao sinistro. (TRT - 3ª Região - RO nº 15.057/99 - 4ª T. - Rel. Juiz Rodrigo Ribeiro Bueno - DJMG 1º/4/2000 - p. 11 - Juris Síntese Millennium)".

Correta, portanto, a sentença, ao deferir o adicional de periculosidade ao reclamante.

Nego provimento ao recurso.

Posto isso

  ACÓRDÃO

Acordam os Juízes do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, em aprovar o relatório, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento nos termos do voto da Juíza Dalma Diamante Gouveia (Relatora). Não participou do julgamento o Juiz Márcio Eurico Vitral Amaro, em virtude da convocação da Juíza Dalma Diamante Gouveia. Por motivo justificado, esteve ausente o Juiz João de Deus Gomes de Souza (Presidente).

Campo Grande, 3 de março de 2004.

Dalma Diamante Gouveia
Relatora