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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes...,
Acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.” Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 5 de outubro de 2004. (data do julgamento)
José Arnaldo da Fonseca
Relator
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca (Relator):
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Procuradoria do Estado de São Paulo em favor de A. M. S., contra v. acórdão proferido pela Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Diz a impetração que o paciente sofre constrangimento ilegal porque, encontrando-se respondendo a procedimento criminal como incurso nas penas do art. 16 da Lei nº 6.368/76, uso de entorpecentes, foi-lhe negado o direito à transação penal, consoante previsão do art. 76 da Lei nº 9.099/95, com a nova modelagem da Lei nº 10.259/01.
Neste writ aguarda-se a revogação do ato tido por ilegal, para que ao paciente seja possibilitada a transação penal.
Autos ao MPF, sobreveio opinião no sentido da concessão da ordem.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca (Relator):
No julgamento do HC nº 26.856/SP (DJ de 24/11/2003), de caso idêntico, tive oportunidade de seguir a opinião ministerial que assim foi perfilada:
“Com o advento da Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, ampliou-se o rol dos delitos de menor potencial ofensivo por via da elevação da pena máxima abstratamente cominada ao delito (art. 2º, parágrafo único).
“Observa-se que a nova lei nada dispôs acerca das exceções que estão previstas na Lei nº 9.099/95, estendendo mais ainda o conceito de infrações de menor potencial ofensivo.
“Damásio de Jesus traça um paralelo entre os dispositivos das duas leis:
‘Os dois dispositivos cuidam do mesmo assunto, qual seja, conceituação legal de crime de menor potencial ofensivo, empregando, porém, regras diversas: enquanto a anterior excetua, reduzindo o campo de incidência da norma, a segunda generaliza, ampliando-o. Diante disso, de prevalecer a posterior, inegavelmente de direito penal material. Mais benéfica, estendendo a relação dos crimes de menor potencial ofensivo, derroga a anterior (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único). Interpretação diversa conduz a situações de flagrante desigualdade jurídica. Assim, o crime de abuso de autoridade, previsto na Lei nº 4.898/65, por ter rito processual especial, não é da competência do Juizado Especial Criminal (STF, HC nº 77.216, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU
21/8/1998, p. 4). Aplicada literalmente a lei nova,
teríamos as seguintes conseqüências, dependendo da
qualificação jurídica do autor: 1ª) crime da competência
da Justiça Federal: Juizado Especial Criminal da Justiça
Federal; 2ª) delito da competência da Justiça Comum:
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inaplicabilidade da Lei nº 9.099/95. Em suma, entendemos
que o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 10.259/2001
derrogou também a parte final do art. 61 da Lei dos
Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95),
aplicando a sua extensão (entendimento original
de LUIZ FLÁVIO GOMES, Lei dos Juizados Federais aplica-se aos Juizados Estaduais, in www.direitocriminal.com.br, 27/7/2001). Em conseqüência, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo para efeito do art. 61 da Lei nº 9.099/95 aqueles a que a lei comine, no máximo, pena detentiva não superior a dois anos, ou multa, sem exceção. De maneira que os Juizados Especiais Criminais da Justiça Comum Estadual passam a ter competência sobre todos os crimes a que a norma de sanção imponha, no máximo, pena detentiva não superior a dois anos (até dois anos), ainda que tenham procedimento especial.’
Desse modo, com o advento da Lei nº 10.259/2001, em que pese o procedimento específico da Lei nº 6.368/76, é em tese cabível a transação penal nas hipóteses de uso de entorpecente.
De qualquer forma, estamos cogitando da aplicação, em tese, do instituto. O agente, de qualquer forma, deverá cumprir os requisitos subjetivos para valer-se do instituto e o promotor e o Magistrado, em cada caso, deverão analisar acerca da culpabilidade do agente e verificar se é suficiente a transação penal como medida repressiva para o delito cometido.
ADA PELLEGRINI GRINOVER, et alli, entendem que:
“Ora, se na própria cominação legal nada existe de inflexível, isto é, se cabe ao juiz, em cada caso concreto, decidir qual a resposta ou quais as respostas penais mais adequadas, então impõe-se concluir que, doravante, entre todas as possibilidades com as quais ele conta, nos delitos que estamos examinando, uma delas (ou, melhor, mais uma delas) é a da transação penal (...).”
Este também tem sido o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, que trazemos à baila através dos seguintes precedentes:
“Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Penal e Processual Penal. Uso de entorpecente. Art. 16 da Lei nº 6.368/76. Infração de menor potencial ofensivo. Art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01. Transação penal. Possibilidade. Lei posterior mais benéfica. Retroação.
“1. O parágrafo único do art. 2º da Lei nº 10.259/2001 ampliou a definição de crimes de menor potencial ofensivo, porquanto, além de ausentes as exceções elencadas no art. 61 da Lei nº 9.099/95, foi alterado o limite da pena máxima abstratamente cominada para 2 (dois) anos, sem distinção entre crimes da competência da Justiça Estadual ou Federal. Precedentes do STJ.
“2. Tendo-se em conta que o delito imputado ao ora paciente é o capitulado no art. 16 da Lei nº 6.368/76, cuja pena é de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e pagamento de multa, tido, pois, como de menor potencial ofensivo, há de se abrir a possibilidade de, consoante o art. 76 da Lei nº 9.099/95, ser-lhe oferecido o benefício da transação penal, apesar de já existir a concordância do paciente com a proposta de suspensão do processo.
“3. É que, na presente hipótese, estando o ora paciente se submetendo ao período de prova do sursis processual, torna-se mais benéfico o instituto da transação, devendo, assim, a lei posterior mais benéfica retroagir, sob pena de ofensa ao art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal.
“4. Recurso provido.”
(RHC nº 14857/SP, Rela. Min. Laurita Vaz, DJ de 13/10/2003)
Ante o exposto, concedo a ordem para permitir ao paciente o direito de lhe ser proposta a transação penal, nos termos do que foi anotado pelo Juízo Singular.
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