ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencidos os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Teori Albino Zavascki, em conhecer dos embargos e lhes dar provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Eliana Calmon. Os Srs. Ministros Franciulli Netto, Luiz Fux, Castro Meira, Denise Arruda, Francisco Peçanha Martins e José Delgado votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília-DF, 24 de março de 2004. (data do julgamento)

Eliana Calmon
Relatora

  RELATÓRIO

A Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon: A Primeira Turma desta Corte, ao julgar a isenção da Cofins em relação às sociedades civis prestadoras de serviço, não conheceu do recurso especial, entendendo ser de índole constitucional a tese de que o benefício do art. 6º, II, da Lei Complementar nº 70/91 foi revogado pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96, cabendo, ainda, a aplicação da Súmula nº 126/STF.

Assim ficou a ementa do referido julgado, da relatoria do Ministro Garcia Vieira:

“Processual Civil - Recurso Especial - Conhecimento - Matéria constitucional - Ausência de recurso extraordinário - Súmula nº 126 do STJ.

“A questão concernente à revogação do art. 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91 pelo art. 56 da Lei Ordinária nº 9.430/96 envolve a apreciação da hierarquia entre as citadas normas legais, matéria esta de cunho constitucional, que não pode ser dirimida em sede de recurso especial.

“Não se conhece do recurso especial quando o Tribunal de origem decide a controvérsia com base em fundamento constitucional, suficiente por si só para manter o decisum, e o recorrente não interpõe, como cabível, o recurso extraordinário, sendo aplicável a Súmula nº 126 deste STJ.

“Recurso não conhecido”. (fl. 121)

Inconformada, a empresa C. S. A. T. S/A interpôs embargos de divergência, alegando dissenso jurisprudencial com aresto da Segunda Turma (REsp nº 227.942/RS), que trata do mérito da demanda, sustentando a inaplicabilidade da Súmula nº 126/STJ para conhecer do especial.

Admitidos os embargos, não apresentou a Fazenda Nacional impugnação (fl. 236v.), tendo o Ministério Público Federal opinado pelo provimento do recurso.

É o relatório.

  VOTO

A Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Antes de examinar a hipótese dos autos, é importante uma breve digressão quanto ao cabimento dos recursos derradeiros na instância extraordinária, pois, devido à natureza analítica da Constituição Federal Brasileira, não raras vezes nos deparamos com disposições equivalentes a nível constitucional e infraconstitucional, o que permite ao julgador, muitas vezes, fundamentar suas decisões pormenorizadamente quer na CF, quer na legislação ordinária.

Desta forma, considerando a opção do legislador constituinte pela repartição da competência entre o STJ e o STF em torno do recurso especial e do recurso extraordinário, não se pode perder de vista que o cabimento de um ou outro recurso depende exclusivamente do enfoque dado pelo Tribunal de origem ao tema, e não necessariamente da matéria em discussão.

Pode o Tribunal de origem examinar determinada questão unicamente pela ótica constitucional, ainda que se trate de tema previsto em legislação ordinária. Tal hipótese ocorre quando é cotejada a norma infraconstitucional com a Constituição, sendo cabível, desta forma, apenas o recurso extraordinário.

Diferentemente, quando o aresto impugnado, além de fundamentar sua con-vicção na Carta Magna, vale-se de argumentos constantes do ordenamento infraconstitucional, são cabíveis e indispensáveis tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinário, sob pena de aplicação da Súmula nº 126/STJ.

Na hipótese dos autos, não houve invocação a dispositivo constitucional algum, senão quando a relatora, ao examinar o apelo, fez o confronto entre a lei ordinária e a lei complementar, tema que nesta Corte, pela última posição assumida, é de natureza infraconstitucional.

É bem verdade que, em sede de embargos de declaração, o Tribunal a quo disse:

“... acolhendo-os em parte, para o fim exclusivo de ter, como prequestionadas, todas as matérias, sujeitas à interposição dos recursos cabíveis, às Superiores Instâncias, mantido o venerando aresto.” (fl. 86)

A segurança da parte, diante da ausência do fundamento constitucional, foi de tal ordem que não interpôs o extraordinário, mesmo tendo o especial sido admitido com a ênfase de que havia o confronto entre a lei ordinária e a lei complementar (fl. 113). Nas razões do especial, deixou o recorrente bem claro e exposto qual era a tese divergente (fl. 98).

A padronização de julgado tem levado, muitas vezes, a equívocos evidentes, como o que ocorreu nestes autos, porquanto não havia razão de julgamento a desafiar recurso extraordinário como entendeu a Primeira Turma.

Dois embargos de declaração foram aviados, na tentativa de solucionar o impasse, tendo a empresa, nos segundos declaratórios, alinhado a razão de não ter interposto o extraordinário. Em resumo, eis as razões:

a) posição pacificada no STJ, com base em fundamento infraconstitucional;

b) o acórdão do Tribunal de Apelação andou ao lado do tema constitucional durante todo o tempo, mas nele não se pautaram para estabelecer a fundamentação final;

c) quando o Tribunal a quo fez referência à anterioridade e à legalidade o fez diante da revogação do benefício da isenção de que trata a Lei nº 9.430/96;

d) quando foi interposto o especial pela alínea c, a embargante trouxe para confronto aresto da Segunda Turma, em cujo voto condutor está dito:

Poder-se-ia pensar, em princípio, que a questão estaria no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pela inconstitucionalidade da Lei nº 9.430/96.

Ocorre que, no plano infraconstitucional, temos como vulnerado o art. 6º, II, da Lei Complementar nº 70/91, o que autoriza o conhecimento do presente recurso, para dar-lhe provimento pela letra a do permissivo. (fl. 152)

Nos embargos de divergência, o acórdão confrontado aborda exatamente a questão da admissibilidade do recurso especial, ao enfrentar a questão da hierarquia das leis, ou seja, lei ordinária com lei complementar.