Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 347.536-4/1, da Comarca de Americana, em que é agravante C. S. J. B., sendo agravada N. A. M. B.:

Acordam, em Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação majoritária, negar provimento ao recurso, cassada a liminar, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Flávio Pinheiro (Presidente, sem voto), Carlos Roberto Gonçalves (vencido, com declaração) e Antonio Maria.

São Paulo, 10 de agosto de 2004.

Waldemar Nogueira Filho
Relator

  RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento tirado por C. S. J. B., nos autos da medida cautelar de produção antecipada de provas que lhe é promovida por N. A. M. B., perante o MM. Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Americana.

Buscando a reforma da r. decisão que rejeitou as preliminares de falta de interesse processual, de ilegitimidade ativa ad causam e de impossibilidade jurídica do pedido, sustentou que a agravada não é e nunca foi sócia dos empreendimentos dos quais foi sócio, e tampouco meeira, pois além do casamento ter sido realizado sob o regime da comunhão parcial de bens, as cotas foram fruto de doação paterna. Mais a mais, não lhe é dado exigir, desde logo, a parte que lhe venha a tocar por força da partilha, sempre sujeita à prévia liquidação das sociedades, mas apenas concorrer à divisão periódica dos lucros, nos termos do art. 1.027 do Código Civil, não passíveis de apuração antecipadamente. O recurso veio instruído com as peças de fls. 18/217.

Concedi o efeito suspensivo e dispensei as informações (fls. 223).

Contraminuta a fls. 235/247, com argüição de intempestividade e pedido de revogação da liminar.

É o relatório.

  VOTO

Permito-me registrar, de início, que o art. 527, inciso V, do Código de Processo Civil, legitima o agravado a responder ao recurso, ou seja, a apresentar contra-razões (JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES, Recurso de Agravo, 2ª ed., Ed. Rev. dos Tribunais, p. 156) e não a questionar o despacho que defere ou não o efeito suspensivo, tanto mais quando a sua edição, a teor dos arts. 527, inciso III e 558, do citado Código, não só reclama a presença de pressupostos diversos dos que vão nortear o julgamento do recurso, como não vincula o relator e muito menos a Turma Julgadora quando do pronunciamento definitivo.

Registro, mais, se achar o recurso voltado contra a r. decisão reproduzida a fls. 211/212, que rejeitou as preliminares suscitadas na resposta e foi publicada no Diário Oficial a 17/3/2004 (fls. 216), e não contra a r. decisão que determinou o processamento do pedido, como sustentou equivocadamente a agravada, a fls. 235/236, donde a tempestividade do recurso, que deu entrada no protocolo a 29/3, uma segunda-feira.

Dito isto, tenho que se impõe o seu improvimento.

Como anotam THEOTONIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO F. GOUVÊA (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, p. 891, nota 2 ao art. 849, Saraiva, 36ª ed., 2004), “a regra do art. 849 do CPC deve ser interpretada cum grano salis, em ordem a não tolher o exercício da ação cautelar a quem pretende, sem a rígida observância do texto, prevenir-se contra situações adversas que por acaso possam surgir” (STJ-4ª T., REsp nº 50.492-9-SP, Rel. Min. Torreão Braz, j. 10/4/1995, não conheceram, v.u., DJU 15/5/1995, p. 13.408). No mesmo sentido: STJ-RT 792/233; STJ-4ª T., REsp nº 271.928-SP, Rel. Min. Ruy Rosado, j. 7/12/2000, deram provimento, v.u., DJU 12/3/2001, p. 174.

No caso, o agravante e a agravada, além do pedido de separação de corpos, da ação de separação judicial litigiosa, a desaguar na partilha dos bens, e dos alimentos provisórios, controvertem até mesmo sobre a validade da cessão das cotas sociais, datada de dias antes da agressão noticiada na inicial, sustentando a agravada, pelas razões alinhadas no item 9 da réplica (fls. 197/198), que não lhe pode ser oposta, não sendo essa a via adequada para dirimir a controvérsia instalada sobre quais as cotas que devam ser partilhadas.

Mostram tais comemorativos, indicativos da extensão e da gravidade do litígio, que é de rigor o deferimento da medida, que visa preservar os limites do patrimônio do casal, tal como já se decidiu nesta Corte, em precedentes relatados pelos Des. César de Moraes (RJTJTESP 83/219) e Des. Afonso André (RT 523/58-60), orientando-se, por igual, as doutrinas de YUSSEF SAID CAHALI (Divórcio e Separação, 9ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 518) e de ARNALDO RIZZARDO (Direito de Família, 2ª ed., Forense, 2004, p. 329).

Reforçada a convicção diante do posicionamento doutrinário, de que é inclusive possível aplicar a teoria da desconsideração inversa, para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio, “como, por exemplo, na hipótese de um dos cônjuges, ao adquirir bens de maior valor, registrá-los em nome de pessoa jurídica sob seu controle, para livrá-los da partilha a ser realizada nos autos da separação judicial. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge do sócio” (cf. CARLOS ROBERTO GONÇALVES, Direito Civil Brasileiro, I vol., Parte Geral, Saraiva, 2003, pp. 213/214; FÁBIO ULHOA COELHO, Curso de Direito Comercial, vol. 2, 5ª ed., Saraiva, 2002, p. 45; DEBORAH PIERRI, “Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo Código Civil e o Papel do Ministério Público”, in Questões de Direito Civil e o Novo Código, 1ª ed., Imprensa Oficial, 2004, pp. 134/140).

Não leva à conclusão diversa o disposto no art. 1.027 do Código Civil, de não poder o cônjuge separado exigir, desde logo, a parte que lhe couber na cota social, até que se liquide a sociedade, porque não é isso o que pretende a agravada com a antecipação de provas, mas apenas a preservação do patrimônio comum, como anteriormente enfatizado.

Em suma, não só há possibilidade jurídica do pedido, como a agravada está legitimada ativamente para a causa e se faz presente o legítimo interesse de agir, donde não merece reparos a r. decisão sob exame.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, cassada a liminar.

Waldemar Nogueira Filho
Relator

  VOTO

Prematura, data venia, qualquer decisão que defira pedido de antecipação de provas, em medida cautelar interposta incidentalmente pela varoa, nos autos de ação de separação judicial litigiosa, para verificação dos valores das quotas sociais de empresas das quais o varão é sócio, para apuração do patrimônio e também para averiguação dos lucros a serem distribuídos.

Em caso símile (AI nº 12.718-SP) tive a oportunidade de lembrar que a Egrégia Quarta Câmara deste Colendo Tribunal, com o aplauso de YUSSEF SAID CAHALI (Divórcio e separação, 6ª ed., Revista dos Tribunais, t. 2, p. 855), decidiu que, “decretada a separação judicial do casal e transitada em julgado a respectiva decisão, põe-se fim à sociedade conjugal e ao regime de bens do matrimônio; só aí é que, então, segue-se a partilha dos bens do casal, que deverá ser feita em consonância com a vontade dos cônjuges, observado o que dispõe o regime matrimonial, ou mediante partilha judicial” (RT, 569/57).

Também nesse sentido decidiu a Egrégia Primeira Câmara: “Insurge-se o agravante contra o despacho que, em separação contenciosa, indeferiu prova pericial avaliatória dos bens do casal. Não tem razão, porém. Essencial é a descrição dos bens e, na separação consensual, se há desacordo dos cônjuges, a partilha pode ser relegada para posterior procedimento. Na separação litigiosa, que não se sabe se será decretada e nem há manifestação definidora da partilha, somente no inventário judicial será determinado o quinhão de cada um. A partilha é feita depois de julgada a separação, em inventário dela decorrente, não raro com a necessidade de serem aclarados, em processo adequado, aspectos referentes à natureza, qualidade e quantidade dos bens” (AI nº 38.853-1, j. 4/10/1983).

Por sua vez, preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que, “na hipótese de divergência entre os cônjuges em torno da natureza, qualidade e quantidade dos bens, torna-se necessária, antes do inventário, a liquidação por artigos, de acordo com as leis do processo” (Direito de família, p. 216, trazendo à colação RT 160/169 e 240/286).

Desse modo, qualquer discussão sobre a existência e quantidade dos bens partilháveis deve ser relegada para a fase de liquidação por artigos, após o trânsito em julgado da sentença que venha a decretar a dissolução da sociedade conjugal.

Da mesma forma a pretensão à desconsideração inversa da personalidade jurídica de empresas pertencentes ao agravante deve ser relegada ao momento e local adequados.

Aduza-se que a pretensão da agravada, de apurar o patrimônio das empresas pertencentes ao agravante e das quais alega ter meação, não se apóia em qualquer risco de dano irreparável a respeito da aludida prova, em razão da contabilidade existente. A antecipação da tutela foi concedida, por outro lado, com base unicamente nas alegações da agravada, sem a oitiva do agravante interessado.

Assim, pelo meu voto, dou provimento ao recurso, para os fins pleiteados.

Carlos Roberto Gonçalves
2º Juiz