Vistos, relatados e discutidos os autos.

Decide a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, improver o recurso da Justiça Pública.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. José Antônio Cidade Pitrez e Desa. Lais Rogéria Alves Barbosa.

Porto Alegre, 28 de outubro de 2004.

Antonio Carlos Netto Mangabeira
Relator

  RELATÓRIO

Des. Antonio Carlos Netto Mangabeira (Relator): O Ministério Público interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito, com fulcro no art. 581, inciso V, do CPP (fl. 02), contra decisão do juízo de 1º grau, que concedeu a liberdade provisória ao réu A. A. S. (fl. 28).

Juntou aos autos os documentos de fls. 03/30.

Apresentou suas razões recursais às fls. 33/36. Nesta ocasião, sustentou, em síntese, que, de acordo com o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, os crimes hediondos, e a estes equiparados, são insuscetíveis de liberdade provisória. Alegou, ainda, a existência de elementos suficientes a comprovarem a autoria e materialidade delituosas, em relação ao recorrido. Afirmou, por outro lado, que o crime perpetrado pelo réu é de extrema gravidade social, o que representa risco à ordem pública, além de risco à instrução criminal, pois não comprovou residência fixa e emprego lícito. Pugnou, assim, pelo conhecimento e provimento do recurso, sendo cassada a decisão concessiva da liberdade provisória de A.

A defensora pública do recorrido contra-arrazoou o recurso ministerial às fls. 39/41, requerendo seu improvimento e a conseqüente confirmação da decisão hostilizada.

Mantida a decisão guerreada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, subiram os autos (fl. 42).

Nesta instância, emitiu parecer o Dr. Procurador de Justiça, manifestando-se pelo provimento do recurso da acusação (fls. 44/46).

É o relatório.

  VOTOS

Des. Antonio Carlos Netto Mangabeira (Relator): Não procede o inconformismo ministerial.

O réu A. A. S. foi denunciado pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, por fato ocorrido em 19/3/2004. Na ocasião, o acusado trazia consigo, para fins de comercialização, certa quantidade de “maconha”, “crack” e cocaína.

Assim, o réu responde a processo-crime pelo cometimento do delito previsto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76, equiparado a hediondo pela Lei n° 8.072/90.

O diploma legal antes mencionado contém a vedação de liberdade provisória aos que estejam sendo processados por infrações ali arroladas (art. 2º, inciso II, in fine).

Inaceitável, no entanto, a obrigatoriedade da custódia por cuidar-se de crime hediondo, sob pena de admitir-se o regresso da prisão preventiva obrigatória, banida de nosso ordenamento processual penal, além de evidente a ofensa ao princípio da presunção de inocência.

O encarceramento ad cautelam só deve ser adotado quando se revelar necessário; se existirem dados concretos a refletirem a imperiosidade da medida para a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

In casu, não estão caracterizados os pressupostos legais constantes no art. 312 do Código do Rito. Conforme muito bem salientou a Magistrada a quo, na decisão hostilizada, à fl. 28: “(...) O acusado não registra antecedentes criminais. Apesar de não ter comprovado residência fixa e trabalho lícito, nada indica que irá se furtar à aplicação da Lei Penal (...)”.

Destarte, inexistem, nos autos, razões para se concluir que o indiciado possa pretender evadir-se do distrito da culpa. Também não há qualquer elemento que denote a pretensão de influir na coleta das provas ou prejudicar a ordem pública.

E mais. A previsão legal contida no inciso II, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, que proíbe a concessão de liberdade provisória nos delitos hediondos, é inconstitucional, tendo em vista que, pela Lei Maior, a regra no Direito Penal é a liberdade, não podendo uma legislação hierarquicamente inferior estabelecer de outra forma.

Não visualizada no almanaque a necessidade da manutenção da prisão cautelar do réu, impunha-se reconhecer-lhe o direito de responder ao processo em liberdade, em face do art. 310 do Código de Processo Penal, como o fez com propriedade a Dra. Juíza de Direito de 1ª Instância.

Pelo acima exposto, mantenho a decisão hostilizada e nego provimento ao recurso ministerial.

É o voto.

Des. José Antônio Cidade Pitrez: Ressalvando a afirmativa constante do voto do eminente Relator, quanto à inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90, que para mim inocorre, com base na jurisprudência do STF, estou acompanhando o mencionado voto, negando provimento ao recurso.

Desa. Lais Rogéria Alves Barbosa: De acordo com o Des. Pitrez.