ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 464.121-3/8-00, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante o Bacharel V. S. B., sendo paciente M. F. S. M.:

Acordam, em Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, conceder a ordem para anular a ação penal com relação ao paciente, a partir da denúncia, inclusive, podendo outra ser apresentada, observado o devido processo legal, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Bittencourt Rodrigues (Presidente, sem voto), Canellas de Godoy e Sinésio de Souza.

São Paulo, 14 de setembro de 2004.
Passos de Freitas
Relator

  RELATÓRIO

Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de M. F. S. M., qualificado a fls. 2, que estaria sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara do Júri do Foro Regional de Penha de França, onde está sendo processado como incurso no art. 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal (Processo nº 1355/03).

Alega na impetração, em resumo, que o processo é nulo a partir da denúncia, uma vez que não há o menor indício de que o paciente tenha participado dos fatos narrados na denúncia. Requer seja excluído da acusação, não se justificando a sua constrição. Pede, finalmente, a anulação da ação penal ab initio.

Indeferida a liminar, requisitadas e prestadas as informações de praxe, pela denegação da ordem é o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

  VOTO

A responsabilidade pelo crime, considerado uno e indivisível, é de ser atribuída, no todo, a cada um dos que concorrem para a sua execução. Ou seja, de acordo com a lição de JULIO FABBRINI MIRABETE: “A lei vigente, no art. 29, dispõe: ‘quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Em princípio, portanto, permanece a lei agasalhando a teoria monista, dispondo que só há um crime, e que todos os participantes respondem por ele, incidindo na mesma pena abstratamente fixada’.” (Manual de Direito Penal, Atlas, 2004, vol. I, p. 227).

Como se vê, o concurso de agentes abrange toda e qualquer participação ou omissão, principal ou secundária, mediata ou não, por atos, gestos e, até, por simples presença. Entretanto, quanto a esta última hipótese, para que o concurso seja reconhecido, é necessário que haja um vínculo psicológico a unir as atividades em concurso, não bastando a simples presença do partícipe no local dos fatos.

Consoante preleciona ANTONIO JOSÉ FABRÍCIO LEIRIA: “para que a participação criminal se estruture, é necessário que o partícipe ou partícipes pratiquem atos conscientes e portadores de energia causal capaz de contribuir, com certa eficiência, na ação de outrem, a fim de que o fato delituoso se concretize.” (Autoria e Participação Criminal, p. 245).

É necessário, conforme ainda afirma o autor por último citado: “A consciência do participante em colaborar, com atos idôneos, na ação do autor principal, rumo a fim comum, é condição indispensável para que se estratifique a co-delinqüência.” (ob. loc. cits.).

Entretanto, a denúncia, no que concerne ao paciente, não descreve, ainda que resumidamente, a existência do nexo de atuação entre ele e o outro denunciado, em nível de elemento volitivo.

Afirma referida peça que o paciente “concorreu para a prática do crime acima descrito, pois aderiu à vontade de S., permanecendo no local dos fatos, fornecendo o apoio moral necessário para a consumação do delito descrito”.

Ora, o fato de se encontrar o paciente “no local dos fatos” sem vínculo a unir as atividades em concurso, é insuficiente para o reconhecimento da co-autoria. A afirmação de que estaria ele “fornecendo o apoio moral necessário para a consumação do delito”, sem qualquer elemento de prova a comprová-lo, não pode ser aceita. Tal assertiva não pode derivar de mera ilação, devendo ser cumpridamente demonstrada.

Estar ao lado do autor de disparos não é crime. Tal afirmação, sem a descrição de condutas específicas que o vinculem ao autor do evento criminoso, não basta para viabilizar a denúncia.

Como bem anota FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO: “O simples fato de acompanhar o autor do delito, que é brusca e repentinamente cometido, sem que pudesse ou tivesse o dever jurídico de evitá-lo, não caracteriza, exempli gratia, por carência de causalidade, participação punível.” (Direito Penal, Eud, 2ª ed., p. 557).

Nem se alegue que o depoimento da testemunha não identificada (Provimento nº 32/2000), que se encontra reproduzido à fls. 39, supriria tal irregularidade.

Referida testemunha apenas afirmou que ouviu dizer que o paciente teria participado da empreitada criminosa, não fornecendo nenhum outro elemento a respeito. Portanto, por demais vaga e imprecisa tal assertiva, não se mostra ela bastante para suprir a deficiência apontada.

Em suma, pelas conseqüências graves que a denúncia acarreta, não pode ser produto de ficção literária, não podendo, portanto, deixar de descrever o porquê da inclusão de cada acusado como autor, co-autor ou partícipe do crime.

Assim, com a devida venia do ilustre preopinante, tendo em vista tal vício, deve a denúncia quanto ao paciente ser anulada, por ofensa ao art. 41 do CPP, assegurando-se, todavia, ao Ministério Público o direito de ajuizar nova denúncia (CPP, art. 43, parágrafo único) que atenda as exigências legais.

Como se sabe, submeter alguém a uma ação penal que não atenda às impostergáveis exigências da lei constitui constrangimento ilegal, remediável através de Habeas Corpus, conforme dispõe o art. 648 do CPP e art. 5º, LXVIII, da CF.

Diante do exposto, pelo meu voto, concedo a ordem para anular a ação penal, com relação ao paciente, a partir da denúncia, inclusive, podendo outra ser apresentada, observado o devido processo legal.

Passos de Freitas
Relator