ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 937.128-8, da Comarca de São Paulo, sendo apelante Municipalidade de São Paulo e apelado M. S/A.

Acordam, em Décima Primeira Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, em negar provimento ao recurso. Pediu preferência no julgamento o Dr. Luiz Camargo Aranha, pelo recorrido.

  RELATÓRIO

A r. sentença de fls. 120/1 julgou procedente a presente ação anulatória dos Autos de Infração nºs 60.190.841, 60.190.868 e 60.191.066 da Municipalidade de São Paulo, lavrados pela falta de recolhimento do ISS sobre os serviços de radiochamadas ou pager, explorados pela autora. Entendeu, com efeito, que o serviço prestado pela autora é de comunicação, sujeito apenas à incidência do ICMS, nos termos do art. 155, II, da CF. As despesas processuais foram atribuídas à vencida, arbitrados os honorários advocatícios em dez mil reais.

Além do recurso oficial sobreveio o da Municipalidade dizendo nula a r. sentença por não ter apreciado a alegada conexão entre esta ação e o mandado de segurança impetrado pelo contribuinte, discutindo a mesma matéria. Teria havido, ainda, cerceamento de defesa por não ter deferido a perícia técnica para melhor avaliar e definir a natureza dos serviços prestados pela autora. No mérito, reitera a alegação de que os serviços prestados pela autora não são de comunicação, mas os mesmos serviços prestados pela secretaria: de captar e anotar recados, mensagens e ditados diversos, armazenando-os eletronicamente, disponibilizando-os, em seguida, aos destinatários. Quando alguém quer deixar um recado ou mensagem à pessoa que sabe ser cliente e assinante dos serviços da autora, contata esta última, utilizando-se da rede de telecomunicações existente. A autora então capta a mensagem por meio de uma central de funcionários de 24 horas, anota seu teor e em seguida o transmite ao cliente, usuário que carrega consigo um aparelho apropriado. Não possibilita, assim, a comunicação ao vivo entre duas pessoas, a distância. Apenas anota e transmite recados, incluindo-se, por isso, no grupo ou gênero da prestação de serviços de secretaria e congêneres. A real natureza desses serviços permite a incidência do ISS.

Sem razão, entretanto.

  VOTO

A r. sentença não padece de qualquer nulidade. De fato, a identidade da causa de pedir recomendava a reunião dos processos para decisão conjunta, de forma a evitar decisões conflitantes. Mas, a redação do art. 105 do CPC faculta, sem obrigar o magistrado a reunir as ações para decisão conjunta (cf. VICENTE GRECO FILHO em Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 14ª ed., 1º vol., p. 210). Mas, a decisão de uma implicará a suspensão do outro processo, em razão da prejudicialidade externa, até o trânsito em julgado, implicando a extinção de um deles, por perda de objeto, caso acolhido o pedido de anulação dos autos de infração.

Não  houve,  ademais,  no  caso,  qualquer 

cerceamento de defesa. Não havia necessidade de prova pericial. Os fatos foram suficientemente discutidos, sem possibilitar dúvidas a respeito da natureza dos serviços prestados pela autora.

E, no mérito, subsiste a r. sentença, por seus próprios fundamentos.

O art. 156, III, da CF, permite aos municípios instituir e cobrar o Imposto Sobre os Serviços não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar, e dita norma constitucional atribuiu competência aos Estados e ao DF para instituir impostos sobre operações de comunicação.

Não pode o município, por evidente, tributar serviços não incluídos na lista da lei complementar. A interpretação é, assim, restritiva, sem permitir o § 1º do art. 108 do CTN, o recurso à analogia para ampliar a hipótese de incidência tributária. Se não há previsão legal significa, como no direito penal, que a atividade não é tributada, por falta de previsão legal, de tipicidade.

A apelada dedica-se à prestação de serviços de radiochamadas ou pager. Coleta recados destinados aos usuários de seus serviços e prontamente transmite as mensagens por meio de aparelhos receptores que os destinatários levam com eles. Não há, por evidente, semelhança ou analogia entre estes serviços, de transmissão de informações e os de secretaria. BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, em Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços, RT, 1ª ed., p. 214, bem explica que “os serviços de secretaria são múltiplos e complexos, sendo todos auxiliares nos trabalhos de escritório. Recebe pessoas. Marca compromissos. Atende telefones. Recebe ditados. Redige e revê correspondência. Escreve à máquina. Acompanha o interessado, ajudando-o no seu mister. Viaja com o tomador do serviço. Pode até prestar serviços de intérprete entre duas ou mais pessoas”. Os serviços prestados pela autora não têm, entretanto, essa natureza, são de comunicação por meio de aparelhos eletrônicos. Correta, pois, a r. sentença, que fica mantida, negando-se provimento aos recursos.

O Regulamento Geral da Lei Federal nº 4.117, de 27/8/1962, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações, define o serviço de radiochamada como “serviço especial de telecomunicações a transmitir sinais de chamada especialmente codificadas endereçadas a assinantes do serviço”. E, tais serviços, na conformidade com o disposto no art. 2º, IX, da Lei Estadual nº 6.374/89, encontram-se sujeitos ao recolhimento do ICMS e não do imposto municipal.

Não se trata, como pretende a municipalidade, de serviço de anotação e transmissão de recados, por meio de secretarias, enquadrável, por isso, no item 29 da atual lista 56/87: “datilografia, estenotipia, expediente, secretaria em geral e congêneres”. A autora utiliza meios eletrônicos para a transmissão dos recados coletados, tanto que dependentes de aparelhos especiais, sem que se possa simplificá-los a simples atos de secretaria.

Presidiu o julgamento o Juiz Vasconcellos Boselli e dele participaram os Juízes Antonio Marson (Revisor) e Melo Colombi.

São Paulo, 20 de março de 2003.
Urbano Ruiz
Relator