Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.” Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 8 de março de 2005. (data do julgamento)

José Arnaldo da Fonseca
Relator

  RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca (Relator): Trata-se de recurso especial fundamentado na alínea a da Constituição Federal, interposto por F. A. D. P., contra acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que, por maioria, rejeitou a queixa por ilegitimidade. O acórdão está assim ementado (fl. 89):

“Processual penal e penal. Queixa-crime de advogado contra juiz. Conflito aparente de normas. Fato regulado por norma geral e norma especial. Arts. 139 e 140 do Código Penal e art. 4º, alínea h, da Lei nº 4.898/65. Princípio da especialidade. Ação penal pública incondicionada. Ilegitimidade ativa. Rejeição. Art. 43, III, do Código de Processo Penal.

“1 - Se os fatos descritos na inicial da queixa se amoldam às normas gerais descritas nos arts. 139 e 140, do Código Penal, e à norma especial prevista no art. 4º, alínea h, da Lei nº 4.898, de 9/12/1965, que cuida do crime de abuso de autoridade, surge o que se denomina conflito aparente de normas penais, que deve ser revolvido com a aplicação do princípio da especialidade, com a prevalência da norma especial sobre a geral.

“2 - A tipificação da conduta na Lei nº 4.898/65, importa na observância do disposto no art. 12 da referida lei, que prescreve que ‘a ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso.’

“3 - Constatada a manifesta ilegitimidade ativa do querelante para promover a ação penal, rejeita-se a queixa-crime, com fundamento no art. 43, III, do Código de Processo Penal”.

Sustenta o recorrente violação dos arts. 139 e 140 do Código Penal, uma vez que o acórdão recorrido aplicou norma diversa ao caso que seria para, perfeitamente, enquadrar-se aos artigos citados.

Intimada, a parte recorrida apresentou contra-razões.

O feito foi admitido regularmente.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo provimento do presente recurso.

É o relatório do necessário.

O Exmo. Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca (Relator): O recurso merece prosperar; para tanto, vejamos as razões de tal postura adotada.

Com o intuito de enaltecer a questão aqui proposta, trago trechos da queixa-crime rejeitada pelo Tribunal a quo (fls. 91/4):

“(...) Em vinte e dois do andante, realizou-se audiência de instrução criminal na Ação Penal Pública nº 17.045-5/00 movida contra D. C. E. S., audiência esta presidida pelo Querelado e da qual participou o Querelante, na qualidade de assistente judiciário do Núcleo de Prática Jurídica da AEUDF, tudo consoante cópias anexas.

“A acusação contra o réu D. é de uso de documento público falso, que teria sido praticado com a utilização de xerocópia da Carteira Nacional de Habilitação (CNH), autenticada em cartório.

“Ao ser ouvida a primeira testemunha, C. P. S., e concedendo-se ao Querelante o direito de perguntar, este questionou-lhe, através do MM. Juiz, se a orientação do comando da PMDF é para permitir que os condutores de veículos automotores trafeguem portando apenas cópia autenticada da CNH.

“O Querelado indeferiu a pergunta ao argumento de ser impertinente, pois o que importava ali era a falsificação da CNH e não se a PM considerava válida a cópia autenticada.

“Neste ponto, o Querelante contra-argumentou que a pergunta tinha toda pertinência, pois se ficasse esclarecido que a PM e o Detran não aceitam a cópia da CNH, ainda que autenticada, então a conduta descrita na denúncia deixaria de tipificar crime, pela impossibilidade de lesão. Acrescentou, ademais, que o núcleo da denúncia é a forma verbal que se fez uso.

“A insistência do Querelante em formular a questão ou que fosse consignada no termo, para posterior recurso da parte, foi o bastante para que o Querelado explodisse em ira inusitada, afirmando alto e bom som que ‘não estava ali para ouvir perguntas idiotas e que indeferiria todas as perguntas que, como aquela, se mostrassem igualmente idiotas’.

“Diante do inusitado destempero do Querelado, o Querelante rogou-lhe que se compusesse, tratando-o com o mesmo respeito com que era tratado, ao que redargüiu que quem era o advogado para falar-lhe em compor-se.

“O Querelante respondeu-lhe, então, que contava dezessete anos de prática do Direito, o que lhe garantia certa experiência no aquilatar a adequação das perguntas, ao que o Querelado, furibundo, redargüiu que o advogado não parecia que tinha essa experiência, pois se comportava como um iniciante, chegando até a questionar se o Querelante era formado. Para completar, ainda saiu com essa: se minha vara está zerada isso se deve exatamente ao fato de não admitir perguntas idiotas e mais, se o advogado trabalhasse tanto quanto eu trabalho, não estaria aqui a formular perguntas idiotas, tomando inutilmente o meu tempo.

“O Querelante tentou ainda contemporizar, argumentando que se a pergunta tivesse sido feita, ou apenas indeferida e consignada, não se perderia tempo com aquele bate-boca. Acrescentou, também, que era importante observar que a prova a ser obtida se prestaria não apenas ao convencimento do julgador de primeiro grau, mas eventualmente também ao do segundo, dado o efeito devolutivo dos recursos.

“Mais uma vez descontrolado e ameaçador, o Querelado afirmou que não o queria mais advogando em sua vara, ao que o Querelante respondeu que ele não poderia impedir seu exercício profissional ali ou em qualquer outro juízo, ao que o Querelado respondeu que era ele quem mandava ali e quem nomeava o Núcleo de Prática Jurídica da AEUDF para funcionar em sua vara e que ele iria dizer ao Dr. A. N. L. J. - Diretor daquele núcleo - para não mais permitir que o Querelante ali atuas-se.

“Findo o incidente desagradável e desnecessário, só imputável à empáfia, arbitrariedade e descontrole emocional do Querelado, note-se que ele fez consignar no termo de depoimento da primeira testemunha C. P. S. a pergunta formulada pelo Querelado, mas redigiu a questão como quis, daí ter-se tomado ininteligível, in verbis:

‘Que foi perguntado pelo nobre defensor qual seria a interpretação que o comando da polícia militar daria sobre a apreensão de uma cópia autenticidade de uma carteira de habilitação quando, em razão da subjetividade da pergunta, que implica inclusive em espécie de julgamento pela testemunha, como também por ser impertinente a perquirição da verdade real objeto destes autos, foi indeferida’. (sic)

“Em verdade, o Querelante jamais usou a expressão interpretação do comando da PMDF, mas, sim, qual a orientação do comando da PMDF a seus policiais sobre a apresentação pelo condutor do veículo de CNH em xerocópia autenticada por serventuário de cartório. O Querelante preferiu, entretanto, não impugnar a esdrúxula redação judicial, para não reacender a ira do Querelado.

“Quando da audiência da testemunha seguinte (o policial militar J. N. R. M.), é de notar-se que o Querelante repetiu a mesma pergunta que ensejou todo o acesso de fúria do Querelado, mas este parece que só então, de modo retardado, compreendendo o alcance da indagação, formulou a pergunta ao policial, obtendo dele a afirmativa de que a cópia da carteira de habilitação devidamente autenticada pelo Detran competente é aceita na fiscalização de trânsito. Da terceira testemunha, o agente de polícia C. M. F., ouviu ainda que examinando o documento de fl. 49, nesta assentada, o depoente diz que para ele a falsificação é grosseira - docs. anexos.

“Essas respostas eram tudo quanto o Querelante gostaria de ouvir em favor da defesa de seu constituinte, o que poderia ter sido obtido desde o primeiro depoimento, não fora a falta de compostura funcional do querelado, que não honra a Magistratura nem lhe eleva o prestígio com sua conduta dolosa, arbitrária, indigna e francamente ilegítima e ameaçadora.

“Note-se, todavia, que, ao término da malsinada audiência, tão infamemente presidida, o Querelado ainda arrematou publicando, com manifesto ar de deboche, que se fossem todas as perguntas formuladas daquele modo - referindo-se às perguntas dirigidas à terceira testemunha, acerca de eventual crime de falsificação de documento público -, tudo teria sido mais fácil. Tenta por esse modo, como perceberam todos os presentes, inculcar que o incidente se devera à incapacidade de o Querelante deduzir suas questões, ignomínia que ele próprio cuidou de negar, tanto que a indigitada pergunta foi repetida para a segunda testemunha, obtendo-se resposta de grande valia para a defesa.

“Importante salientar que o Querelante, na audiência, se fazia acompanhar de quatro estagiários da AEUDF - E. B. S., M. S. M. S., P. M. P. e A. O. M. (cópias anexas) -, os quais pretendiam assistir a uma audiência presidida por um juiz criminal, mas terminaram por assisti-la presidida por um Juiz criminoso.

“A presença dos alunos do Querelante à malsinada audiência põe em maior relevo o dolo com que agiu o Querelado, revelando seu propósito deliberado de investir contra a honra e a dignidade profissional daquele, sobre tentar desacreditar seu desempenho como advogado. Imagine-se a repercussão do fato junto aos demais alunos da AEUDF, bem assim perante o corpo docente daquela festejada instituição de ensino superior (fls. 2/6).”

Na ocasião do julgamento realizado pelo Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, fora proferida decisão que concluiu pela ilegitimidade ativa do Querelante para promover a ação penal, com espeque no art. 43, III, do Código de Processo Penal ao entendimento de que se estava diante do chamado conflito “aparente” de normas, sendo que os fatos descritos se enquadravam nos tipos dos arts. 139 e 140 do Código Penal, bem como do art. 4º, alínea h, da Lei nº 4.898/65 e, assim, inclinando-se para a configuração do crime previsto na Lei de Abuso de Autoridade e, por conseqüência, pela ilegitimidade do querelado, uma vez que a ação, neste caso, é pública incondicionada, tendo legitimidade para promovê-la o Ministério Público.

Ao apreciar as razões adotadas no acórdão recorrido, extrai-se que o cerne da questão encontra-se em aferir se ofensas proferidas por um Magistrado no desempenho da sua função judicante configuraria, conseqüentemente, delito previsto na Lei de Abuso de Autoridade ou que, por sua vez, poderia tipificar crime contra a honra previsto no Código Penal, qual seja, calúnia, difamação ou injúria.

A meu sentir, entendo que o Magistrado pode praticar, sim, em princípio, ambos os crimes. E para o debate vale destacar os termos das normas em questão:

Quanto ao abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65):

“Art. 3º - Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

“a) à liberdade de locomoção;

“b) à inviolabilidade do domicílio;

“c) ao sigilo da correspondência;

“d) à liberdade de consciência e de crença;

“e) ao livre exercício do culto religioso;

“f) à liberdade de associação;

“g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

“h) ao direito de reunião;

“i) à incolumidade física do indivíduo;

“j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657, de 5/6/1979).”

“Art. 4º - Constitui também abuso de autoridade:

“a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

“b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

“c) deixar de comunicar, imediatamente, ao Juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

“d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

“e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

“f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

“g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

“h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

“i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Incluído pela Lei nº 7.960, de 21/12/1969)”.

Quanto à difamação e à injúria (Código Penal):

“Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

“Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.”

“Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

“Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.”

A citação se fazia necessária para a confrontação dos tipos penais, de forma a aclarar qualquer colidência de conceituação.

Tem-se, em primeiro lugar, que a existência do conflito de normas guarda estreita relação com a simetria dos textos legais, por onde a lei nova regule inteiramente a matéria da lei anterior. É o que o princípio de aplicação geral, contido na lei civil, bem prescreve ao dizer que “a lei posterior revoga a anterior quando regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior” (§ 1º do art. 2º da Lei de Introdução).

No caso dos autos, é patente o dissenso da tipificação, não só no que se refere à legalidade estrita (semelhança gramatical), mas no que refere à correlação semântica (correspondência da objetividade jurídica).

Dentro dessa óptica e segundo a melhor doutrina, o crime de abuso de autoridade, melhor definido como abuso de poder, tem como objetividade a lisura da atuação do funcionário público, dentro dos padrões exigidos por lei. Isto quer dizer que o sentido da tipificação incide sobre o desvio do servidor, em detrimento da Administração que lhe delegou, por lei, um poder específico, ou seja, à medida que o Poder Estatal é manipulado de forma anormal, com abuso, está-se em jogo o crime em questão.

De outro lado, no tocante aos crimes contra a honra, a objetividade jurídica em nada incide na preocupação do desvio do agente público, mas no fato de sua responsabilidade, como pessoa, em respeito à honra (objetiva e subjetiva) de outrem. Portanto, nada tem de ver com o atuar do poder estatal.

Esta diferenciação resta clara quando, diante do fato concreto, vemos que o agente, um Juiz de Direito, agiu dentro dos poderes que lhe conferiam a lei para não permitir o questionamento do patrono da parte, a qual não sofreu qualquer violação em seu direito fundamental (arts. 3º e 4º da citada lei). Ao contrário, a pessoa de seu representante (patrono), que não defendia interesse próprio no processo, se viu supostamente subjugada na reputação e na dignidade, não por decorrência de poder algum relativo aos direitos em processo, mas por indicações desonrosas diretamente à sua pessoa.

É por isso que a opinião da ilustre representante ministerial, Dra. Lindôra Maria Araújo, amolda-se perfeitamente à discussão, nos seguintes termos (fl. 211):

“Analisando in thesis a conduta descrita nos autos - pois a análise fático-probatória é vedada em sede de recurso especial, mas ela sequer é necessária para resolver o presente caso -, facilmente se percebe que não se trata de conflito aparente de normas, mas de verdadeiro concurso (formal) de crimes.

“Ainda, não obstante, que se considere haver conflito aparente de normas, a solução não apontaria para a incidência da especialidade, pois não existe entre os delitos em questão uma relação de gênero para espécie, contendo a lex specialis (abuso de autoridade) um plus (elemento especializador) que sutilmente a distingue da lex generalis (crimes contra a honra).

“Ad argumentandum tantum, se houvesse conflito aparente de normas, a solução teria que apontar para a incidência do tipo penal do art. 4º, f, da Lei nº 4.898/65, por se tratar de crime com pena cominada mais grave.

“Havendo, como entenderam os ilustres julgadores do Tribunal a quo, conflito aparente de normas, a solução não deve ser pelo crime de menor pena (in casu, o abuso de autoridade), pois tal entendimento serviria para proteger funcionários públicos acusados de conduta tão grave como o abuso ou desvio de poder, o que iria contra a ratio essendi da Lei nº 4.898/65”.

Ademais, em matéria de aplicação da lei de abuso de autoridade, algumas polêmicas surgiram relativamente a possíveis conflitos com os arts. 322 (violência arbitrária) e 350 (exercício arbitrário ou abuso de poder), do Código Penal, sendo que a Suprema Corte, em relação ao primeiro dispositivo, já admoestou que “O crime de violência arbitrária, previsto no art. 322 do Código Penal, não foi revogado pela Lei nº 4.898/1965 (RT 449/504)”. Já a controvérsia quanto ao segundo, a despeito da aparente similitude de tipificação, até o momento a controvérsia persiste.

O que se pretende definir é que o tipo penal do crime de abuso de autoridade não exclui outras condutas que não guardam correlação específica com a objetividade jurídica firmada pela Lei nº 4.898/65, estando nesta óptica os chamados crimes contra a honra. E, neste passo, a existência de um ambiente processual no qual transitam vários sujeitos (partes, testemunhas, advogados, serventuários) possibilita pressupor o concurso de crimes com a ação voltada a tipos penais diversos e a sujeitos passivos diferentes.

Por fim, diga-se que a prescrição da ação já se consumou quanto ao crime de injúria, porquanto, segundo a previsão do art. 109, VI, do CP (pena máxima inferior a um ano), o crime prescreveria em dois anos, ou seja, em março/2003, já que o fato ocorreu em março/2001; o mesmo não ocorrendo em relação ao tipo do art. 139 (difamação), em razão do que preceitua o art. 109, V, do mesmo Diploma Legal.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso e, nessa parte, lhe dou provimento, para, afastada a ilegitimidade do querelante-recorrente, determinar o recebimento da queixa-crime pela difamação e seu julgamento pelo juízo competente como entender de direito, decretando-se, de ofício, a prescrição da ação quanto ao crime de injúria.

É como voto.