ACÓRDÃO

Decide a Terceira Turma Suplementar, por unanimidade, dar provimento à apelação.

Brasília, 17 de junho de 2004.

Leão Aparecido Alves
Relator

  RELATÓRIO

O Exmo. Juiz Leão Aparecido Alves (Relator Convocado): O Ministério Público Federal denunciou M. P. R. O. como incurso nas sanções previstas no art. 289, § 1º e art. 297, ambos do Código Penal, em virtude de suspeita de participação no tráfico de entorpecentes, porque em uma busca em sua residência, a Polícia Federal apreendeu certa quantidade de substância branca em pó, com aparência de cocaína, substância que conforme laudo de contestação foi tida como sendo apenas bicarbonato de sódio, e apreenderam também, em poder do acusado, uma cédula falsa de cem dólares norte-americanos, assim como dois impressos em branco para Carteira Nacional de Habilitação, também falsos, onde constavam assinatura do Diretor daquele órgão e carimbo de autenticação.

O I. Juiz sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido contido na denúncia para absolver o réu da acusação relativa ao art. 297 do Código Penal e condená-lo à pena de 3 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, com o valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pela prática do crime descrito no art. 289, § 1º, do Código Penal.

O acusado apelou, alegando que a falsificação da cédula era grosseira e que em momento algum agiu com dolo, não se justificando a incriminação no art. 289 do CP, requerendo a absolvição ou a desclassificação do crime para estelionato.

Contra-razões a fl. 173.

Nesta Instância, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

  VOTO

O Exmo. Juiz Leão Aparecido Alves (Relator Convocado):

1 - A decisão que determina a expedição do mandado de busca e apreensão deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade do ato judicial e de ilicitude da prova obtida (Carta Magna, arts. 5º, LVI; e 93, IX), porquanto o Código de Processo Penal é expresso ao prever a necessidade da existência de fundadas razões a autorizá-la (art. 240, § 1º).

Neste sentido:

“Habeas Corpus. Formação de quadrilha visando à prática de crimes contra o INSS. Denúncia baseada, entre outros elementos, em provas coletadas por meio de busca e apreensão domiciliar ordenada por Comissão Parlamentar de Inquérito, em decisão não fundamentada, o que tem sido repelido por esta Corte (Mandados de Segurança nºs 23.452, 23.454, 23.619 e 23.661, entre outros). Denúncia que aponta a materialidade do delito, bem como indícios de autoria fortemente demonstrados por outros documentos, testemunhos e elementos carreados pelo Ministério Público. Inépcia da peça acusatória não configurada. Ordem concedida em parte, para o efeito de excluir os papéis que foram objeto da busca e apreensão irregular.” (HC nº 80420/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Rela. Min. Ellen Gracie, j. 28/6/2001, 1ª T., DJ 1º/2/2002, p. 84).

“1 - Mandado de segurança contra ato do Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito destinada a investigar o avanço e a impunidade do narcotráfico.

“2 - Apreensão de documentos e equipamentos sem fundamentação em locais invioláveis.

“3 - Parecer da Procuradoria-Geral da República pela concessão da ordem.

“4 - O fato da autorização judicial para a perícia dos equipamentos, oriunda de autoridade judiciária de Primeiro Grau, após a apreensão, sem mandado judicial, não legitima os resultados da perícia que se tenha realizado ou em curso.

“5 - Mandado de segurança que se defere para determinar a devolução dos bens e documentos apreendidos, declarando-se ineficaz eventual prova decorrente dessa apreensão com infração do art. 5º, XI, da Lei Maior.” (MS nº 23.642/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 29/11/2000, Tribunal Pleno, DJ 9/3/2001, p. 103).

Na decisão liminar proferida no MS nº 23.466/DF, o eminente Ministro Sepúlveda Pertence assim se manifestou (j. 4/5/2000, Tribunal Pleno, DJ 6/4/2001, p. 70):

“Limitação relevantíssima dos poderes de decisão do juiz é a exigência de motivação, hoje, com hierarquia constitucional explícita - CF, art. 93, IX:

‘Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade ...’

“A exigência cresce de tomo quando se trata, como na espécie, de um juízo de ponderação, à luz do princípio da proporcionalidade, entre o interesse público na produção de prova visada e as garantias constitucionais de sigilo e privacidade por ela necessariamente comprometidas.”

A doutrina orienta-se no mesmo sentido. A propósito, é preciosa a lição de JOSÉ CARLOS FRAGOSO (Buscas e apreensões determinadas em locais de residência e de trabalho):

“Somos todos, assim, titulares de direito líquido e certo à inviolabilidade de nossas casas e de nossos locais de trabalho. Tais direitos não são absolutos. Todavia, a busca domiciliar somente pode ser determinada pelo Juiz se estiverem presentes fundadas e concretas razões fáticas que fundamentem e autorizem a medida cautelar (art. 240, § 1º, CPP). Ou seja: não fica apenas entregue ao arbítrio do Juiz a determinação da busca, pois a medida só pode ser determinada se estiverem presentes os requisitos legalmente exigidos, e com finalidade predeterminada.

“A busca domiciliar constitui hipótese de violação de importantes direitos individuais, o que faz com que se exija do Magistrado um especial cuidado na avaliação da necessidade de autorizar tal diligência. É neste sentido o magistério de ESPÍNOLA FILHO: ‘Para não degenerar a medida, sem dúvida violenta, num abusivo constrangimento, o que se faz mister é muito critério e muita circunspecção da autoridade, no aferir a base das razões de suspeitar que os objetos se relacionem, de algum modo, com a infração, cuja prova se procura’ (Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. III, 3ª ed., Ed. Borsoi, Rio de Janeiro/RJ, 1955, p. 197).

“A lição de JOÃO MENDES DE ALMEIDA JUNIOR mostra a necessidade, para a realização de uma busca domiciliar, de estarem presentes circunstâncias ainda mais graves: ‘FAUSTIN HELIE, que nos está guiando neste estudo, depois de reproduzir as regras contidas nos tratados de GAUZZINI, JOUSSE e FARINACIO, regras que, diz ele, ‘vivem no fundo de nossa legislação’, deduz os seguintes corolários: 1º - Para que a visita domiciliária ou busca possa ser ordenada é preciso que haja crime ou delito já verificado, porque a lei supõe uma informação já começada; 2º - É preciso que o crime ou delito seja de tal natureza que a prova possa resultar de tais ou tais peças, de tais ou tais efeitos; 3º - É preciso que a informação tenha coligido indícios graves de culpabilidade do indiciado; 4º - Enfim, a visita ou busca não é permitida, no domicílio do indiciado, senão naquilo e tanto quanto seja verossímil que a prova do crime ou do delito possa ser adquirida pelos efeitos que aí se acham, e em outros lugares senão naquilo e tanto quanto haja presunção de que as peças de convicção aí estejam ocultas’ (O Processo Penal Brasileiro, vol. II, 4ª ed., Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro/RJ, 1959, p. 54 - grifo nosso).

“O § 1º do art. 240 do Código de Processo Penal afirma que a busca domiciliar é permitida quando ‘fundadas razões’ a autorizarem. Estas fundadas razões constituem, como lembra TORNAGHI, a condição de legitimidade da diligência. O grande processualista também ensina o que se deve entender por fundadas razões: ‘Claro que o fundamento das razões é avaliado, antes de mais nada, pela autoridade que ordena a busca. É matéria prudencial, como não poderia deixar de ser. Mas, exatamente por isso, a resolução da autoridade pode sempre ser contrastada, posteriormente, por outras autoridades, por via administrativa ou judiciária. (...) O juízo da autoridade sobre a conveniência da busca é feito a priori. Pode acontecer que a diligência seja infrutífera e revele a posteriori não corresponder aquele juízo à realidade. Pouco importa. A lei exige fundadas razões e essas razões se fundam na suspeita grave, séria, confortada pelo que a autoridade sabe, pelo que teme, pelo que deve prevenir ou remediar e não na realidade que só

por meio da prova vai ser conhecida. Fundadas razões são as que se estribam em indícios de que a pessoa ou coisa procurada se encontram na casa em que a busca deve ser feita.’ (Compêndio, cit., p. 1.010 - grifo nosso).

“Ou seja: das abalizadas lições trazidas à colação exsurgem quatro exigências fundamentais para a afirmação da existência das ‘fundadas razões’ que autorizem uma busca domiciliar. São elas:

“a) a autoridade deve analisar com extrema cautela a hipótese;

“b) é preciso que haja informações prévias do cometimento de um delito já verificado;

“c) devem estar presentes indícios graves de culpabilidade do indiciado; e

“d) a realidade dos fatos deve ser pré-conhecida, sendo incabível a busca e apreensão para obter elementos de convicção absolutamente desconhecidos até aquele momento em que foi ordenada a diligência.

“Da ilegalidade das buscas e apreensões levadas a efeito sem observância das regras acima expostas resulta que os elementos assim colhidos não podem, a rigor, ser chamados de ‘prova’. Como se sabe, o art. 5º da Carta Magna declara, em seu inciso LVI, a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos.

“Segundo o magistério de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ‘por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis’ (Nulidades no processo penal, Malheiros Editores, 2ª ed., 1992, p. 109).

“Por fim, deve-se insistir no fato de que a utilização de provas ilícitas fere o princípio constitucional do devido processo legal. Nenhum cidadão deste país pode ser denunciado, julgado ou condenado com base em provas ilícitas. O eminente Min. Celso de Mello, em voto magistral proferido no julgamento do famoso caso ‘Magri’, assim se pronunciou a respeito da matéria: ‘A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado a partir de elementos instrutórios obtidos ou produzidos com desrespeito aos limites impostos pelo ordenamento jurídico ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado’.

“E em seguida completava: ‘A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica’ (STF, Ac. unânime, Inquérito nº 657-2/DF, publicado no DJ 30/9/1993 - grifos do original).”

Na espécie, a decisão que determinou a expedição do mandado em causa não apresenta motivação alguma, uma vez que a ilustre autoridade judiciária que a proferiu apenas consignou (fl. 42):

“À vista da documentação que me foi apresentada, e que comigo se encontra arquivada, no interesse da Justiça e da Sociedade, defiro o requerido, servindo este de mandado.”

Como se vê, a decisão em causa não declinou as fundadas razões pelas quais foi deferida a expedição do mandado de busca e apreensão (CPP, art. 240, § 1º), uma vez que a documentação referida, e que poderia fundamentar a expedição do mandado, não foi apresentada. Precisas, no ponto, as palavras do ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do HC nº 80.420/RJ, no sentido de que não há fundamentação do ato determinante da busca e apreensão “onde não haja a indicação   dos  elementos   empíricos  que 

sirvam de lastro à afirmação da ‘causa provável’, da IV Emenda da Constituição americana”.

Não tendo sido fundamentada a decisão que determinou a expedição do mandado de busca (que visava a obter prova relativa ao tráfico ilícito de entorpecentes), é nulo o ato judicial respectivo e ilícita a apreensão de uma cédula falsa de US$ 100.00 (cem dólares americanos), encontrada, conforme relataram as testemunhas (fls. 15/18), na carteira pessoal do acusado, durante a busca realizada em sua residência (Carta Magna, arts. 5º, LVI; e 93, IX).

2 - Sendo ilícita a apreensão da cédula falsa de US$ 100.00 (cem dólares americanos), todas as demais provas decorrentes de sua inconstitucional apreensão são contaminadas pela ilicitude (a confissão do acusado, o laudo de exame em papel moeda e os depoimentos das testemunhas), uma vez que em nosso sistema jurídico é aplicável a doutrina dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous tree doctrine - CPP, art. 573, § 1º), conforme tem reiteradamente decidido o Supremo Tribunal Federal, o que impõe sejam elas consideradas como não existentes nos autos, pois são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícito (Carta Magna, art. 5º, LVI).

Neste sentido:

“Prova ilícita. Escuta telefônica mediante autorização judicial. Afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, ‘nas hipóteses e na forma’ por ela estabelecida, possa o juiz, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada. Nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de ministro impedido (MS nº 21.750, 24/11/1993, Velloso). Conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica - a falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la - contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente.” (HC nº 69.912/RS, Rel. p/ Acórdão, Min. Sepúlveda Pertence, j. 30/6/1993, Tribunal Pleno, DJ 26/11/1993, p. 25.532).

“Habeas Corpus. Crime qualificado de exploração de prestígio (CP, art. 357, parágrafo único). Conjunto probatório fundado, exclusivamente, de interceptação telefônica, por ordem judicial, porém, para apurar outros fatos (tráfico de entorpecentes): violação do art. 5º, XII, da Constituição.

“1 - O art. 5º, XII, da Constituição, que prevê, excepcionalmente, a violação do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não é auto-aplicável: exige lei que estabeleça as hipóteses e a forma que permitam a autorização judicial. Precedentes. a) Enquanto a referida lei não for editada pelo Congresso Nacional, é considerada prova ilícita a obtida mediante quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo quando haja ordem judicial (CF, art. 5º, LVI). b) O art. 57, II, a, do Código Brasileiro de Telecomunicações não foi recepcionado pela atual Constituição (art. 5º, XII), a qual exige numerus clausus para a definição das hipóteses e formas pelas quais é legítima a violação do sigilo das comunicações telefônicas.

“2 - A garantia que a Constituição dá, até que a lei o defina, não distingue o telefone público do particular, ainda que instalado em interior de presídio, pois o bem jurídico protegido é a privacidade das pessoas, prerrogativa dogmática de todos os cidadãos.

“3 - As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente.

“4 - Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo.

“5 - Habeas corpus conhecido e provido para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5.” (HC nº 72.588/PB, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12/6/1996, Tribunal Pleno, DJ 4/8/2000, p. 3, RTJ 174/491).

Estando todas as provas existentes nos autos contaminadas pelo vício inicial da apreensão ilícita da cédula falsa em questão, e não havendo nelas “prova autônoma e não decorrente de prova ilícita”, impõe-se a absolvição do acusado por ausência de prova suficiente para a condenação (CPP, art. 386, VI).

Nesse sentido, a lição da ilustre Promotora de Justiça Luciana Sperb Duarte, em Dissertação de Mestrado intitulada Processo Penal Garantista (item 4.10.4, p. 110):

“A Constituição da República proscreve a utilização das provas ilícitas no processo, acoimando-as inadmissíveis. Em vista disso, não é possível serem introduzidas ao feito as provas obtidas por meios ilícitos.

“Em sua desconformidade ao modelo previsto na Carta Política - leia-se, as normas que prescrevem proteção à intimidade e à privacidade, à inviolabilidade do domicílio etc. -, a prova ilícita padece de verdadeira atipicidade constitucional. Ferindo modelo constitucional, dotado de natural feição de garantia, a irregularidade que a vicia mostra-se insanável, dela advindo necessariamente a categorização de inexistência jurídica.

“Nas palavras de TORQUATO AVOLIO,

‘... as provas ilícitas, porque consideradas inadmissíveis pela Constituição, não são por esta tomadas como provas. Trata-se de não-ato, não-prova, de um nada jurídico, que as remete à categoria da inexistência jurídica’ (AVOLIO, 1995, p. 93. No mesmo sentido, v. GRINOVER, FERNANDES e GOMES: 1995, p. 124).

“Assim, caso, não obstante a vedação constitucional, seja introduzida no processo, a prova ilícita, como um não-ato, deve ser desconsiderada, determinando-se seu desentranhamento do feito, a fim de que seu conhecimento não influencie o ânimo do julgador (STF: ‘Ação penal. Denúncia recebida. Prova ilícita. Embargos de declaração pleiteado seu desentranhamento. Constituição, art. 5º, inciso LVI. Reconhecida a ilicitude de prova constante dos autos, conseqüência imediata é o direito da parte, à qual possa essa prova prejudicar, a vê-la desentranhada’). Igual destino reserva-se às provas obtidas a partir das provas ilícitas, por derivação.

“Os atos processuais praticados sob influência da prova ilícita são por ela contaminados, se não encontrarem apoio outro que o originado da prova espúria.

“Nessa linha, o egrégio Supremo Tribunal Federal ordinariamente concede habeas corpus para anular condenações ou determinar o trancamento de ações penais fundadas exclusivamente em provas ilicitamente obtidas e derivadas (HC nº 70.277, Rel. Min. Sepúlveda Pertence: o Pretório Excelso, considerando a falta de justa causa, anulou sentença e acórdão condenatórios fundados em prova ilícita) , permitindo-lhes o trânsito na hipótese contrária, v.g., se a prova ilícita se puder considerar dispensável (STF: ‘Indeferido habeas corpus impetrado sob alegação de haver sido o paciente condenado com base em provas ilícitas (informações provenientes de escuta telefônica autorizada por juiz antes da Lei nº 9.296/96). A Turma entendeu que essas informações, embora houvessem facilitado a investigação - iniciada, segundo a polícia, a partir de carta anônima - não foram indispensáveis quer para o flagrante, quer para a condenação’ - STF - HC nº 74152/SP - Rel. Min. Sydney Sanches), inexpressiva (STF: ‘Escuta telefônica redundante em prova inexpressiva, suplantada por elementos autônomos e suficientes, em que se veio a basear a condenação da paciente. HC indeferido’ - STF - HC nº 73461-8 - Rel. Min. Octavio Gallotti) ou se fizer acompanhada de provas outras, lícitas, suficientes, por si, a emprestar justa causa à ação penal.”

Cumpre acentuar que a aplicação da doutrina dos “frutos da árvore venenosa”, para reconhecer como inválidas as provas decorrentes da prova que foi obtida por meio ilícito, é a única forma de tornar efetiva a garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita. ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO esclarece que a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, “no julgamento do caso Silverthone Lumber Co. v. U.S., em 1920, (...) formulou a chamada fruit of the poisonous tree doctrine ou taint doctrine, segundo a qual a regra de exclusão é aplicável a toda prova maculada por uma investigação inconstitucional”, sendo “impossível negar a priori a contaminação da prova secundária pela ilicitude inicial, não somente por um critério de causalidade, mas principalmente em razão da finalidade com que são estabelecidas as proibições em análise; de nada valeriam tais restrições à admissibilidade da prova se, por via derivada, informações colhidas a partir de uma violação ao ordenamento pudessem servir ao convencimento do juiz; nessa matéria importa ressaltar o elemento profilático, evitando-se condutas atentatórias aos direitos fundamentais e à própria administração correta e leal da própria justiça penal.” (Direito à prova no processo penal, Ed. RT, São Paulo, 1997, pp. 108 e 110).

No mesmo sentido se manifestou o eminente Ministro Sepúlveda Pertence no voto proferido no julgamento do HC nº 69.912/RS:

“33 - Estou convencido que essa doutrina da invalidade probatória do fruits of the poisonous tree é a única capaz de dar eficácia probatória à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita.

“34 - De fato, vedar que se possa trazer ao processo a própria ‘degravação’ das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e, não, reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas.

“35 - Nossa experiência histórica, a que já aludi, em que a escuta telefônica era notória, mas não vinha aos autos, servia apenas para orientar a investigação, é a palmar evidência de que, ou se leva às últimas conseqüências a garantia constitucional ou ela será facilmente contornada pelos frutos da informação ilicitamente obtida.”

3 - Em brilhante voto proferido no julgamento do HC nº 80.724/SP, a eminente Ministra Ellen Gracie assim discorreu sobre a diferença entre prova ilícita e prova ilegítima (Julgamento: 20/3/2001, 1ª T., DJ 18/5/2001, p. 65):

“A prova ilícita não se pode convalidar, não tem serventia qualquer para o processo e seu destino é a exclusão dos autos, como se nunca houvesse existido. Não pode servir de base à decisão, tudo porque ilícita é a prova vedada em sentido absoluto, já que a proibição de seu uso é de natureza substancial. A prova é considerada ilegítima quando obtida em descumprimento de formalidade processual que macula a sua produção. O defeito, no caso, não se erige em impedimento de ordem geral que proíba sua reprodução. Afastada a causa de anulação do ato, pode ele ser validamente renovado para surtir os efeitos jurídicos próprios.”

Na espécie, a ausência de fundamentação do ato que determinou a expedição do mandado de busca e apreensão não pode ser convalidada com a prolação de nova decisão, uma vez que, cumprido o referido mandado, não foi encontrada qualquer prova relacionada ao crime que se visava a investigar - tráfico ilícito de entorpecentes -, mas apenas a cédula falsa de US$ 100.00, crime em relação ao qual a competência para decidir sobre a expedição, ou não, do mandado de busca e apreensão é da Justiça Federal (Carta Magna, art. 109, IV; Código Penal, art. 289).

Assim, ainda que se considere, na espécie, a existência de prova ilegítima, e não de prova ilícita, ou seja, de prova cuja ilegitimidade na produção possa ser sanada mediante a adequada fundamentação do ato que a originou, o certo é que, no caso, a decisão que determinou a expedição do mandado de busca em causa não pode ser convalidada pela Juíza de Direito que a proferiu.

4 - À vista do exposto, dou provimento à apelação para absolver o acusado com fulcro no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.