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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Decide a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, improver o recurso da Justiça Pública.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signa- tário (Presidente), os eminentes Senhores Des. José Antônio Cidade Pitrez e Desa. Lais Rogéria Alves Barbosa.
Porto Alegre, 28 de outubro de 2004.
Antonio Carlos Netto Mangabeira
Relator
RELATÓRIO
Des. Antonio Carlos Netto Mangabeira (Relator): O Ministério Público interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito, com fulcro no art. 581, inciso V, do CPP (fl. 02), contra decisão do juízo de 1º Grau, que concedeu a liberdade provisória ao réu A. A. S. (fl. 28).
Juntou aos autos os documentos de fls. 03/30.
Apresentou suas razões recursais às fls. 33/36. Nesta ocasião, sustentou, em
sínte- se, que, de acordo com o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, os crimes hediondos, e a estes equiparados, são insuscetíveis de liberdade provisória. Alegou, ainda, a
exis- tência de elementos suficientes a compro- varem a autoria e materialidade delituosas, em relação ao recorrido. Afirmou, por
ou- tro lado, que o crime perpetrado pelo réu é de extrema gravidade social, o que
repre- senta risco à ordem pública, além de risco à instrução criminal, pois não comprovou residência fixa e emprego lícito. Pugnou, assim, pelo conhecimento e provimento do recurso, sendo cassada a decisão
con- cessiva da liberdade provisória de A.
A defensora pública do recorrido contra-arrazoou o recurso ministerial às fls. 39/41, requerendo seu improvimento e a
conse- qüente confirmação da decisão hostilizada.
Mantida a decisão guerreada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, subiram os autos (fl. 42).
Nesta instância, emitiu parecer o Dr. Procurador de Justiça, manifestando-se pelo provimento do recurso da acusação (fls. 44/46).
É o relatório.
VOTO
Des. Antonio Carlos Netto Mangabeira (Relator): Não procede o inconformismo ministerial.
O réu A. A. S. foi denunciado pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, por fato ocorrido em 19/3/2004. Na
oca- sião, o acusado trazia consigo, para
fins de comercialização,
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certa quantidade de maconha, crack e
cocaína.
Assim, o réu responde a processo-crime pelo cometimento do delito previsto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76, equiparado a hediondo
pela Lei nº 8.072/90.
O diploma legal antes mencionado contém a vedação de liberdade provisória aos que estejam sendo processados por infrações ali arroladas (art. 2º, inciso II, in fine).
Inaceitável, no entanto, a obrigatoriedade da custódia por cuidar-se de crime hediondo, sob pena de admitir-se o regresso da prisão preventiva obrigatória, banida de nosso ordenamento processual penal, além de evidente a ofensa ao princípio da presunção de inocência.
O encarceramento ad cautelam só deve ser adotado quando se revelar necessário; se existirem dados concretos a refletirem a imperiosidade da medida para a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
In casu, não estão caracterizados os pressupostos legais constantes no art. 312 do Código do Rito. Conforme muito bem salientou a Magistrada a quo, na decisão hostilizada, à fl. 28: “(...) O
acu- sado não registra antecedentes criminais. Apesar de não ter comprovado residência fixa e trabalho lícito, nada indica que irá se furtar à aplicação da Lei Penal (...)”.
Destarte, inexistem, nos autos, razões para se concluir que o indiciado possa pretender evadir-se do distrito da culpa. Também não há qualquer elemento que denote a pretensão de influir na coleta das provas ou prejudicar a ordem pública.
E mais. A previsão legal contida no inciso II, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, que proíbe a concessão de liberdade provisória nos delitos hediondos, é inconstitucional, tendo em vista que, pela Lei Maior, a regra no Direito Penal é a liberdade, não podendo uma legislação hierarquicamente inferior estabelecer de outra forma.
Não visualizada no almanaque a necessi- dade da manutenção da prisão cautelar do réu, impunha-se reconhecer-lhe o direito de responderem ao processo em liberdade, em face do art. 310 do Código de Processo Penal, como o fez com propriedade a Dra. Juíza de Direito de 1ª Instância.
Pelo acima exposto, mantenho a decisão hostilizada e nego provimento ao recurso ministerial.
É o voto.
Des. José Antônio Cidade Pitrez: Ressal- vando a afirmativa constante do voto do eminente Relator, quanto à
inconstitucio- nalidade do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, que para mim inocorre, com
ba- se na jurisprudência do STF, estou acom- panhando o mencionado voto, negando provimento ao recurso.
Desa. Lais Rogéria Alves Barbosa - De acordo com o Des. Pitrez.
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