ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

Acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presi- dência do Senhor Ministro Sepúlveda Per- tence, na conformidade da ata de julga- mento e das notas taquigráficas, por maio- ria de votos, em deferir o pedido de ha- beas corpus, nos termos do voto do Minis- tro Cezar Peluso. Vencido o Ministro Eros Grau, Relator. Relator para o acórdão o Ministro Cezar Peluso.

Brasília, 23 de novembro de 2004.

Cezar Peluso
Relator

  RELATÓRIO

O Senhor Ministro Eros Grau: Trata-se de Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, impetrado em favor de E. M. e R. P. contra o acórdão proferido pela 5ª Turma do Superior Tri- bunal de Justiça, que concedeu apenas parcialmente a ordem no HC nº 33.177.

2 - Os pacientes foram condenados à pena de dois anos e quatro meses de reclusão, bem como ao pagamento de onze dias-multa, pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária. Nos termos do art. 44 do CP, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, nas modalidades de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária (fls. 15/31).

3 - O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em grau de apelação, manteve a condenação imposta em Primeiro Grau (fls. 65/80). Contra esta decisão, o ora paciente interpôs recurso especial (fls. 82/86) que, admitido no tribunal a quo (fls. 89), não foi conhecido pela corte ad quem, segundo andamento processual obtido no site do Superior Tribunal de Justiça, na Internet. Contra tal decisão foram interpostos em- bargos de divergência, ainda pendentes de julgamento.

4 - O Ministério Público Federal requereu a execução da sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado (fls. 92/ 93), o que foi deferido pelo Vice-Presiden- te daquele Tribunal Regional Federal (fls. 95).

5 - A defesa impetrou o Habeas Corpus nº 33.177 no Superior Tribunal de Justiça, sob o argumento de que a execução provisória da sentença penal condenató- ria, antes do seu trânsito em julgado, viola os princípios constitucionais da ampla defesa e da presunção de inocência (fls. 98/102). O writ foi deferido parcialmente para suspen- der tão-somente a execução da pena de multa, até o trânsito em julgado da sen- tença penal condenatória, mantendo a execução provisória das penas restritivas de direitos (fls. 104/109).

6 - A defesa ingressa nesta Corte com o presente Habeas Corpus, pelos mesmos fundamentos aduzidos na impetração ante- rior, para requerer seja suspensa a execu- ção provisória das penas restritivas de direitos.

7 - O pedido de liminar foi indeferido às fls. 124, haja vista a inexistência do requisito do fumus boni iuris.

8 - O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, asseverando que, nos termos do art. 147 da Lei de Execuções Penais, a execução das penas restritivas de direito somente pode ter início após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (fls. 127/131).

É o relatório.

  VOTO

O Senhor Ministro Eros Grau (Relator): Como visto, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região deferiu o requerimento do Ministério Público Federal para permitir a execução provisória da pena de multa e das penas restritivas de direitos impostas aos pacientes.

2 - A defesa impetrou o Habeas Corpus nº 33.177 no Superior Tribunal de Justiça. Aquela Corte concedeu parcialmente a ordem apenas para suspender a execução provisória da pena de multa, permitindo a execução das penas restritivas de direitos desde logo.

3 - A defesa interpôs recurso especial, dotado de efeito meramente devolutivo (art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90), que, de acordo com o andamento processual obti- do no site do Superior Tribunal de Justiça na Internet, não foi conhecido. Contra esta decisão, foram interpostos embargos de divergência, ainda pendentes de julgamen- to.

4 - Ao contrário do que alegam os impetrantes, não há qualquer violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição e da presunção de inocência.

5 - Esgotados os recursos ordinários com efeito suspensivo, admite-se a execução provisória da sentença, ainda que conver- tida a condenação em penas restritivas de direitos.

6 - Mesmo sendo possível eventual refor- ma da sentença condenatória na via recur- sal, esta Corte Suprema firmou o enten- dimento no sentido de a condenação poder ser executada provisoriamente (Pet. nº 2861 QO, Rela. Min. Ellen Gracie, 1ª T., DJ de 13/6/2003; HC nº 81.340, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª T., DJ de 22/3/2002; HC nº 70.351, Rel. Min. Paulo Brossard, 2ª T., DJ de 22/3/1994; HC nº 80.535, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 3/2/2001 e RHC nº 79.972, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª T., DJ de 13/10/2000).

7 - Observa-se, ademais, que esta Primeira Turma, ao julgar a Pet. (QO) nº 2861, firmou, por unanimidade, entendimento no sentido da possibilidade da execução provisória das penas restritivas de direito, consignando ainda que, em caso de even- tual reforma da sentença pelos recursos de natureza extraordinária, há a viabilidade de reparar o que cumprido a título pecu- niário. Eis o teor da ementa do referido julgado:

“Ação cautelar. Condenação a pena priva- tiva de liberdade convertida em prestação de serviços à comunidade e pecuniária. Efeito suspensivo a recurso extraordinário criminal. A interposição de recurso sem efeito suspensivo não impede a execução provisória da sentença. Numa eventual reforma da condenação, viável será a re- paração do que tiver sido cumprido, prin- cipalmente por se tratarem de penas de prestação de serviços à comunidade e pecuniária, em que não há limitação à liber- dade do recorrente. Ademais, a possibili- dade de reparo já foi prevista e assegura- da pelo juízo de origem. Pedido indeferido, ante a carência de sua plausibilidade jurí- dica.” (Pet. nº 2861 QO, Rela. Min. Ellen Gracie, 1ª T., DJ de 13/6/2003)

8 - Não prospera, portanto, o argumento trazido a baila pelo Ministério Público Fede- ral, nos termos do qual a execução das penas restritivas de direitos somente po- deria ter início após o trânsito em julgado da condenação, nos termos do art. 147 da Lei de Execuções Penais:

“Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz de execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execu- ção, podendo, para tanto, requisitar, quan- do necessário, a colaboração de entida- des públicas ou solicitá-la a particulares.”

9 - O preceito não pode ser interpretado isoladamente, como se tivesse existência destacada do todo normativo do qual é parte. Há de ser compreendido em coerên- cia com a unidade sistêmica do ordena- mento jurídico brasileiro. Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços (Vide meus Ensaios e discursos sobre a interpreta- ção/aplicação do direito, 2ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2003, pp. 40 e 121-2 e A ordem econômica na Constituição de 1988, 9ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2004, p. 150). Diz o art. 105 da mesma Lei de Execuções Penais:

“Transitada em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhi- mento para a execução.”

10 - O texto legal acima transcrito também exige o trânsito em julgado da sentença condenatória para o início da execução da pena privativa de liberdade. Não obstante, o entendimento majoritário desta Suprema Corte é no sentido da possibilidade da exe- cução provisória da pena, desde que esgotados os recursos com efeito sus- pensivo (HC nº 70.351, Rel. Min. Paulo Brossard, 2ª T., DJ de 22/3/1994 e HC nº 80.535, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 3/2/2001).

11 - Ora, se a própria liberdade do réu pode ser desde logo atingida se não houver recursos com efeito suspensivo, nada impede que possa ele sofrer também limitações em alguns de seus direitos, uma vez que a sanção dessa natureza é menos gravosa do que a privativa de liberdade.

Ante o exposto, denego a ordem.

  VOTO-VISTA

O Senhor Ministro Cezar Peluso: 1 - Consta do relatório que os ora pacientes foram condenados à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e, ainda, ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, pela prática do crime de apropriação indébita. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária). A condenação foi mantida pelo TRF da 4ª Região e impugnada mediante recurso especial. Não tendo sido este admitido, interpôs o paciente embar- gos de divergência, pendentes de julga- mento.

Não obstante, o Ministério Público requereu a execução provisória da sentença conde- natória, o que foi deferido pelo Tribunal Regional Federal. Para combater tal medi- da, o paciente impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que o deferiu parcialmente, para suspender apenas a execução da pena de multa, determinando o prosseguimento da execu- ção das penas restritivas de direitos.

Este habeas corpus tem o mesmo objeto: pretensão de que seja suspensa a execu- ção provisória das penas restritivas de direitos.

O Ministério Público opina pela concessão da ordem, sob argumento de que a decisão impugnada viola o art. 147 da Lei de Execuções Penais, não sendo caso de “invocar o art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90, pois, independentemente do efeito mera- mente devolutivo dos recursos constitucio- nais, há norma específica vedando que a execução da pena restritiva de direitos tenha início anteriormente ao trânsito em julgado da condenação” (fls. 131).

Entende o ilustre Ministro Relator que razão não teria o paciente, pois:

“4 - Ao contrário do que alegam os impetrantes, não há qualquer violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição e da presunção de inocência.

“5 - Esgotados os recursos ordinários com efeito suspensivo, admite-se a execução provisória da sentença, ainda que conver- tida a condenação em penas restritivas de direitos.”

S. Excelência indica vários precedentes da Corte que afirmam a possibilidade “de a condenação poder ser executada proviso- riamente” (item 6).

2 - Pesa-me divergir do ilustre Ministro Relator.

É que, conforme votei nos autos da Reclamação nº 2.391-5 - ainda pendente de julgamento, no Plenário -, o diposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal impede a execução provisória da sentença penal condenatória, seja qual for a pena aplicada, verbis:

“Parece-me óbvio que essa disposição constitucional não é, como não o é norma constitucional alguma, mera recomenda- ção, nem tomada teórica de posição do constituinte a respeito da natureza da con- dição processual do réu; ela não tem me- nos óbvio sentido prático. Embora alguns vejam, em tal norma, uma suposta presun- ção de inocência, parece-me lícito abstrair indagação a esse respeito, no sentido de saber se hospeda, ou não, presunção de inocência. Há autores, sobretudo na Itália, que a propósito de regra análoga susten- tam não conter presunção alguma, nem de inocência, nem de culpabilidade, senão e apenas enunciado normativo de garantia contra possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, qualquer sanção ou conseqüência jurídica gravosa que dependa dessa condição constitucional, ou seja, do trânsito em julgado de sentença condenatória. Em ou- tras palavras, independente de saber se contém, ou não, alcance de presunção - pode-se até dizer que a presunção de inocência é só uma das decorrências ou consectários dessa garantia, projetando- se como tal, por exemplo, na distribuição do ônus da prova no processo, o certo é que essa cláusula garante ao réu, em causa criminal, não sofrer, até o trânsito em julgado da sentença, nenhuma sanção ou conseqüência jurídica danosa, cuja justificação normativa dependa do trânsito em julgado de sentença condenatória, que é o juízo definitivo de culpabilidade.

“Temos, pois, aqui, o seguinte dilema, já posto pelo Ministro Sepúlveda Pertence: tirando-se as hipóteses de prisão em fla- grante - a cujo respeito como modalidade de prisão cautelar, que é, não quero dis- correr aqui, bastando estar prevista na Constituição - e de prisão preventiva, cuja finalidade básica é a tutela do processo, a possibilidade de alguém ser ou manter-se preso nos termos de ambas as normas invocadas na sentença não vejo como qualificar-se senão como hipótese típica de execução provisória de sentença penal (recorrível) e que por isso mesmo ofende de modo direto a garantia do inciso LVII, do art. 5º, da Constituição da República, por- que se está impondo àquele que, na forma da mesma Constituição, ainda não foi con- siderado culpado por sentença transitada em julgado, a mais grave das sanções, que é a privação de sua liberdade.

“Parece-me que, além disso - como já salientado pelos Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence -, o que acentua a gravidade da interpretação da sentença é que as leis tratem de maneira penosamente invertida e desigual bens jurídicos que estão em posições hierárquicas distantes, ou seja, a lei subalterna não admite, na execução civil provisória, a qual tem só efeitos de caráter patrimonial e quase sempre reversíveis, a prática de atos de adjudicação ou de qualquer outra forma de alienação, ao passo que as duas normas penais aplicadas pela sentença permitiriam a imposição da sanção extrema e gravíssi- ma da privação da liberdade, a qual é irreversível pela razão manifesta de que não há maneira de o sistema jurídico repa- rá-la sequer mediante o expediente sub- rogatório da indenização (que aliás, não se sabe quando é paga). Esse tratamento normativo desigual, que castiga o réu com perda injusta e irreparável da liberdade física, agride o princípio da proporcionali- dade, como variável da razoabilidade. Creio inconcebível que o sistema jurídico tolere essa incoerência de regulamentação des- proporcional de conseqüências sancio- natórias para valores jurídicos absoluta- mente díspares, atribuindo prudente prote- ção a bem jurídico que, diria, não é o mais valioso da vida, o patrimônio, e, na esfera penal, negando-o à liberdade do cidadão! Isso, para mim, ofende frontalmente, além da cláusula constitucional específica (art. 5º, LVII), o princípio da proporcionalidade, que veda toda sanção injustificável quando comparada com conseqüência prevista para hipótese mais grave em abstrato.

“Considero, também, absurdo não menor que se possa extrair do preceito constitu- cional, por exemplo, a conseqüência - como já lembrado, na Turma, pelo Ministro Sepúlveda Pertence - de que estaria proibido lançar, antes do trânsito em julgado da sentença, o nome do réu no rol dos culpados, como se esta fosse a coisa mais importante do sistema jurídico. Como observou S. Exa., nunca se viu ou soube que alguém consultasse alguma vez tal livro! Seria esse, outro tipo gritante de desproporcionalidade: sustentar a impos- sibilidade de manter o nome do réu no rol dos culpados, mas permitir que ele perma- neça preso até que sobrevenha julgamen- to definitivo, o qual bem pode declará-lo inocente! Nada haveria de razoável nessa desequilibrada ponderação normativa que de igual modo subverteria a escala de valores emergentes da Constituição.”

Esta Primeira Turma, em casos assemelha- dos, tem, aliás, de modo algo sistemático, deferido medidas cautelares, para sobres- tar feitos até que o Plenário expeça deci- são final nos autos da Reclamação suso citada, v.g.:

“Pena - Execução - Pendência de recurso - Matéria em exame no plenário - Habeas corpus - Processo - Sobrestamento e liminar. O fato de o imediato cumprimento de pena, independentemente do trânsito em julgado da decisão condenatória, en- contrar-se sob exame no Pleno do Supre- mo Tribunal Federal - Reclamação nº 2.391 - direciona à suspensão dos processos em curso sobre idêntica matéria e o deferi- mento de liminar para soltura do réu” (HC nº 83.415-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, 3/2/2004).

No mesmíssimo sentido, vejam-se: HC nº 84.104, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC nº 84.087, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC nº 83.592, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC nº 83.173-QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC nº 83.484-MC, Rel. Min. Sepúlveda Per- tence.

Não fora isso, há, como muito bem lembrado pelo nobre Procurador oficiante, regra expressa que prevê o termo a partir do qual poderá ser a execução penal iniciada. Eis o que preceitua o art. 147 da Lei de Execuções Penais:

“Art. 147 - Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz de execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promo- verá a execução podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colabora- ção de entidades públicas ou solicitá-la a particulares” (grifei).

À vista dessa norma, tenho por desneces- sário aguardar, neste caso, o julgamento da Reclamação nº 2.391, uma vez que tal disciplina da lei subalterna está em perfeita harmonia com a Constituição da República.

3 - Isto posto, pedindo vênia ao ilustre Ministro Relator, voto pela concessão da ordem, para trancar a execução provisória, que como tal é inadmissível.

Cezar Peluso
Relator

  VOTO

O Senhor Ministro Carlos Ayres Britto: Senhor Presidente, também entendo que o art. 147 da Lei de Execuções Penais ho- menageia o princípio da não-culpabilidade.

Acompanho o Ministro Cezar Peluso.

Explicação

O Senhor Ministro Eros Grau (Relator): Ministros Carlos Britto e Cezar Peluso, se Vossas Excelências me permitirem, no meu voto referi-me ao art. 147 da Lei de Execuções Penais, mas insisti que esse preceito não pode ser interpretado isola- damente como se tivesse a existência destacada do todo normativo do qual é parte; tem que ser compreendido em coerência com a unidade sistêmica do ordenamento.

O art. 105 da Lei de Execuções Penais, por exemplo, preceitua:

“Transitada em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso.”

De modo que, sem querer insistir - rendo-me sempre à maioria -, apenas quero anotar que examinei no meu voto o art. 147 dessa lei.

O Senhor Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, a meu ver, não se trata de definir a eficácia do recurso possivelmente interposto - e está demonstrado que restou protocolado no processo revelador deste habeas corpus. Sabemos que os recursos de natureza extraordinária têm efeito sim- plesmente devolutivo, sendo exceção a eficácia suspensiva.

O que cumpre definir é a impossibilidade de se chegar à execução do título conde- natório, antes do trânsito em julgado, ou seja, de não se harmonizar a execução provisória com o decreto penal condena- tório. Isso, para mim, é básico.

E, no caso, como ressaltado pelo Ministro Cezar Peluso, há o pedagógico - simples- mente pedagógico, porque não criou nada - art. 147 da Lei de Execução Penal, pre- ceituando, como está no parecer do Sub- procurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida, que:

“Art. 147 - Transitada em julgado a senten- ça que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz da execução, de ofício ou a requeri- mento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particu- lares.”

Esse dispositivo tem sede primária na Carta da República, presente o princípio da não-culpabilidade.

Por isso peço vênia também ao Relator, para conceder a ordem.

O Senhor Ministro Eros Grau (Relator): Sr. Presidente, única e exclusivamente, só também para que eu me esclareça: o que a Turma está decidindo é que não se pode executar decisão antes do resultado do julgado. Quer dizer, não há execução pro- visória.

O Senhor Ministro Carlos Ayres Britto: Em matéria de pena restritiva.

O Senhor Ministro Eros Grau (Relator): Perfeito. Aqui, não há pena restritiva de liberdade. No caso, não é restritiva de liberdade?

O Senhor Ministro Carlos Ayres Britto: Não. É restritiva de direitos.

O Senhor Ministro Eros Grau (Relator): É restritiva de direitos. Só para enfatizar o que estamos decidindo.

O Senhor Ministro Marco Aurélio: Diante da impossibilidade do retorno ao statu quo ante.

O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Dou-me por esclarecido, não tendo participado do início do julgamento. Também peço vênia ao eminente Relator para acompanhar o voto do Ministro Cezar Peluso.

Explicação

O Senhor Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, V. Exa. me permite? O pedido é para sustar o cumprimento da pena, mas trata-se de trancar a execução provisória que, como provisória, é inadmissível.

O meu voto é no sentido de trancar a execução provisória.