ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.” Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro-Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.

Brasília (DF), 28 de setembro de 2004. (data do julgamento)

Franciulli Netto
Relator

  RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Franciulli Netto (Rela- tor): Cuida-se de recurso especial, inter- posto por M. E. M. C. Ltda., com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Consti- tuição Federal, contra v. acórdão do egré- gio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que negou provimento ao apelo dos auto- res, cuja ementa restou assim configura- da:

“Agravo interno. Imposto de Renda. Lucro não distribuído. Incidência do Imposto de Renda. Disponibilidade jurídica do sócio. Art. 35, Lei nº 7.713/88.

“1 - Incide o Imposto de Renda sobre o lucro não distribuído, pois há disponibilida- de jurídica para os sócios cotistas (art. 43 do CTN), mesmo que não haja distribuição no exercício fiscal.

“2 - O aumento de capital da pessoa jurídi- ca também importa em lucro para os seus sócios quando não distribuído no exercício fiscal.

“3 - Agravo interno improvido, à unanimida- de” (fl. 200).

Opostos embargos de declaração, estes foram improvidos (fl. 221).

Alega a recorrente violação dos arts. 43; 45; 110 e 121, inciso II, todos do Código Tributário Nacional e negativa de vigência do art. 535 do Código de Processo Civil, bem como divergência jurisprudencial.

Pugna pelo reconhecimento da ilegalidade do art. 35 da Lei nº 7.713/88, no particular, sob o argumento de que, no contrato social da recorrente, “‘consta expressamente a existência de três alternativas para a des- tinação dos lucros, bem como a neces- sidade de disposição dos respectivos só- cios para tanto’, restando inequívoco que os sócios não possuem disponibilidade imediata sobre o lucro” (fl. 248).

É o relatório.

  VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Franciulli Netto (Rela- tor): Cuida o presente recurso especial da análise do art. 35 da Lei nº 7.713/88, relati- vamente à norma do art. 43 do Código Tri- butário Nacional.

O art. 35, caput, da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, dispõe:

“Art. 35 - O sócio quotista, o acionista ou o titular da empresa individual ficará sujeito ao Imposto de Renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídi- cas na data do encerramento do período- base.”

O art. 43 do CTN, por sua vez, assim define o Imposto de Renda:

“Art. 43 - O imposto, de competência da União, sobre renda e proventos de qual- quer natureza, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

“1 - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho e da combinação de ambos;

“2 - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimo- niais não compreendidos no fato anterior.”

O Plenário do Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema no julgamento do RE nº 172.058/SC, em 30/6/1995. Na ocasião, proferiu acórdão com a seguinte ementa:

“(...)

“Imposto de Renda - Retenção na fonte - Sócio cotista. A norma insculpida no art. 35 da Lei nº 7.713/88 mostra-se harmônica com a Constituição Federal quando o con- trato social prevê a disponibilidade econô- mica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerra- mento do período-base. Nesse caso, o citado artigo exsurge como explicitação do fato gerador estabelecido no art. 43 do Código Tributário Nacional, não cabendo dizer da disciplina, de tal elemento do tri- buto, via legislação ordinária. Interpreta- ção da norma conforme o Texto Maior.

“Imposto de Renda - Retenção na fonte - Acionista. O art. 35 da Lei nº 7.713/88 é inconstitucional, ao revelar como fato gerador do Imposto de Renda da modali- dade ‘desconto na fonte’, relativamente aos acionistas, a simples apuração, pela socie- dade e na data do encerramento do pe- ríodo-base, do lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espé- cies de disponibilidade versadas no art. 43

do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei nº 6.404/76.

“Imposto de Renda - Retenção na fonte - Titular de empresa individual. 

O art. 35 da Lei nº 7.713/88 encerra explicitação do fato gerador, alusivo ao Imposto de Renda, fixado no art. 43 do Código Tributário Nacional, mostrando-se harmônico, no particular, com a Constitui- ção Federal. Apurado o lucro líquido da empresa, a destinação fica ao sabor de manifestação de vontade única, ou seja, do titular, fato a demonstrar a disponibilidade jurídica. Situação fática a conduzir à perti- nência do princípio da despersonalização.

“(...)”.

Como se pode observar, em relação aos acionistas das sociedades anônimas, o STF decidiu que a regra do art. 35 da Lei nº 7.731/88 é inconstitucional, porque a dispo- nibilidade econômica ou jurídica da renda para o acionista não decorre simplesmente da apuração do lucro líquido, mas depende de manifestação da assembléia geral.

Por outro lado, a Corte Máxima ressalva a questão relativa às sociedades por quotas e à empresa individual, uma vez que, neste caso, o lucro líquido fica à disposição do titular e, naquele, pode haver a disponibili- dade imediata dos lucros pelo sócio, se o contrato social assim determinar.

In casu, no contrato social da recorrente, consta do art. 21, parágrafo único, que “os lucros apurados, por resolução dos quo- tistas, após parecer do Conselho Consul- tivo, poderão ser:

“a) distribuídos aos quotistas, na propor- ção de suas quotas;

“b) retidos, em todo ou em parte, em conta de lucros e suspenso ou reservas; ou

“c) capitalizados” (fl. 26).

Assim, de acordo com os fundamentos acima, o Imposto de Renda sobre o lucro líquido não é exigível da empresa recor- rente, de pronto, visto que a disponibili- dade econômica ou jurídica da renda para o sócio cotista da referida sociedade depende de manifestação expressa dos seus sócios sobre a aplicação dos lucros.

Nesse sentido, já decidiu esta egrégia Corte, verbis:

“Tributário. Ação rescisória. Imposto de Renda. Retenção na fonte. Acionista. Lei nº 7.713/88, art. 35. Inconstitucionalidade parcial. Súmula nº 343-STF. Inaplicabilida- de.

“Preliminarmente, descabe a invocação da Súmula nº 343/STF em obséquio às diver- gências de entendimento ocorrentes nos tribunais. O verbete, na verdade, repor- ta-se à interpretação controvertida da lei, e a matéria aqui é constitucional que, pela supremacia jurídica, não pode ficar sujeita à perplexidade, não se aplicando, portan- to, a máxima jurisprudencial.

“No mérito, no tocante aos acionistas das sociedades anônimas, o art. 35 da Lei nº 7.713/88 é inconstitucional, ao revelar como fato gerador do Imposto de Renda na modalidade ‘desconto na fonte’, relativa- mente aos acionistas, a simples apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espé- cies de disponibilidade versadas no art. 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei nº 6.404/76. Também em relação às empresas por quotas e às empresas indi- viduais, pode-se observar a inconstitu- cionalidade concreta do dispositivo, desde que os sócios não possuam disponibilidade imediata sobre os lucros” (AR nº 705/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 24/2/2003).

“Tributário. Imposto de Renda. Pessoa jurídica. Lucro líquido não distribuído - ‘ILL’. Incidência. Aplicação do art. 35 da Lei nº 7.713/88.

“1 - A incidência do disposto no art. 35, da Lei nº 7.713, de 1988, reveste-se de lega- lidade, pois devido o Imposto de Renda sobre o lucro líquido apurado, ainda que não distribuído, mas que se ache dispo- nível para o sócio.

“2 - Sócio de empresa fundada em regime de cotas (sociedade limitada), sem que seu contrato disponha sobre o destino dos lucros, está obrigado ao cumprimento do art. 35, da Lei nº 7.713/88.

“3 - Tratando-se de Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada, a distribui- ção dos lucros se dá proporcionalmente ao valor das cotas, ao término de cada exer- cício. Existindo expressa disposição em contrário no contrato social da empresa, não incidiria a hipótese do art. 35, da Lei nº 7.713/88.

“4 - Constando dos autos cópias do con- trato social da empresa, sem que o mesmo disponha sobre o destino dos lucros, deve-se reconhecer a incidência do art. 35, da Lei nº 7.713/88, quanto ao lucro líquido não distribuído aos sócios da empresa.

“5 - Precedentes.

“6 - Recurso conhecido e provido” (REsp nº 182.296/MG, Rel. Min. José Delgado, DJ 3/11/1998).

Pelo que precede, dou provimento ao recurso especial.

É como voto.

Franciulli Netto
Relator