ACÓRDÃO

Decide a Turma, à unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus.

3ª Turma do TRF da 1ª Região - 18/5/2004.

Olindo Menezes
Relator

  RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Juiz Olindo Menezes (Relator): Trata-se de habeas corpus em favor de F. M. F., brasileiro, solteiro, residente em Cuiabá - MT, inconformado com o ato prati- cado pelo Juízo da 2ª Vara Federal local, recebendo denúncia pelo suposto cometi- mento dos crimes previstos no art. 10, caput, da Lei nº 9.437/97, e no art. 334 do Código Penal (se bem entendo a peça de fls. 84/87), peça que, segundo sustenta o impetrante, tem base em procedimento investigatório já declarado ilegal neste Tribunal, nos HC nºs 2002.01. 00.028710-6/MT e 2003.01.00.014815-7/MT, represen- tando o ato objurgado, conseqüentemen- te, constrangimento ilegal, dada a falta de justa causa.

Sustenta, no essencial, que, através de denúncia anônima recebida pelo DPF - MT e pelo MPF - MT, foi determinado o monitora- mento do terminal telefônico do paciente, tendo a Polícia Federal, com base nesse monitoramento, requerido a expedição de mandado de busca e apreensão, que, deferido pela autoridade coatora, importou a apreensão de várias caixas de docu- mentos, armas de fogo e munições na sua residência e na sede da sua empresa.

Anota, na seqüência, que, impetrado o HC nº 2002.01.00.028710-6/MT, veio a ordem a ser concedida nesta Turma, que consi- derou ilegais as escutas telefônicas e, por conseqüência, a busca e apreensão; e que, apesar do julgamento, o MPF/MT pediu e o juiz determinou a instauração de três inquéritos policiais, dois para investigar os arquivos apreendidos e um para investigar as armas, o que ensejou a impetração do HC nº 2003.01.00.014815-7/MT, ordem que, concedida nesta Turma, considerou tais documentos afetados pela ilegalidade da busca e apreensão, seguindo-se o trancamento do Inquérito Policial nº 167/ 2003/DPF/MT.

Sem embargo disso - prossegue a narra- tiva -, o inquérito instaurado para investi- gar as armas teve seqüência, ensejando a denúncia que constitui objeto do presente habeas corpus, medida que considera ilegal, pois oriunda de busca e apreensão já considerada ilegal pelo Tribunal, pedindo o trancamento da ação penal. Junta os documentos de fls. 25/483.

Processado o writ com liminar, nos termos do despacho de fl. 485, para suspender o interrogatório do paciente, presta informa- ções o Juiz Federal Substituto Dr. P. C. A. S., em exercício na 2ª Vara - MT, nos ter- mos da peça de fls. 494/496.

Diz o Magistrado que a decisão desta Turma, no HC nº 2003.01.00.014815-7/MT, teve por objeto apenas o Inquérito Policial nº 167/03; que o sigilo telefônico do pa- ciente, quebrado a partir de denúncia anônima acerca de desvio de recursos da Sudam, da conta da liberação de R$ 2.860.000,00 para a empresa M. B. S/A; que, havendo indícios de que a empresa C.B.L - Ltda., também de propriedade do paciente, estaria prestando serviços à M., com o intuito de justificar a utilização dos recursos, foram instaurados os Inquéritos nºs 167 e 168/03; e que o Inquérito nº 166/03, sob o qual versa a impetração, tem por objeto a apreensão de armas de uso restrito, não decorrendo da escuta telefô- nica, embora decorra da busca e apreen- são.

Por fim, acentua que se trata de questão grave, pois, de acordo com o laudo de exame de armas, foram apreendidas seis armas de fogo e 471 cartuchos para armas de fogo.

Oficiando nos autos, o Ministério Público Federal nesta Instância, em parecer firma- do pelo Procurador Regional da República Dr. Marinho Mendes Domenicci, opina pela denegação da ordem. (Cf. parecer de fls. 498/501.)

É o relatório.

  VOTO

O Exmo. Sr. Juiz Olindo Menezes (Relator): No julgamento do HC nº 2002.01.00. 028710-6/MT, nesta Turma, na sessão de 8/10/2002, proferi voto deste teor, que foi acatado à unanimidade:

"A decisão fustigada neste writ tem base em representação da autoridade policial, expressa no documento de fls. 151/153, afirmando que há diversos procedimentos investigatórios em andamento, relaciona- dos com a aplicação de recursos federais liberados pelo Fundo de Investimento da Amazônia - Finam, anteriormente gerido e fiscalizado pela Sudam; e que, pela expe- riência obtida nessas investigações, as irregularidades estão sempre relacionadas com notas fiscais frias e contratos de prestação de serviços ideologicamente falsos.

"Em seguida, afirma a autoridade policial ter recebido uma denúncia anônima, a partir de um telefone público, dando conta de que a pessoa de J. M. teria recebido vultosos recursos junto àquela autarquia, referentes aos projetos que menciona; e que o denun- ciante dava conta da existência de notas fiscais frias comprovando fraudes naque- les projetos, documentos que estariam guardados em sua residência, inclusive relacionados com o pagamento de propinas ao ex-senador ... e a J. O. B.

"Como se vê, a denúncia anônima - em si mesma não muito democrática como pro- cesso de investigação e, por isso mesmo, somente tolerada em casos extremos - somente dá conta de generalidades (con- quanto graves), mas ainda assim foi endossada pelo representante do Ministé- rio Público Federal, que viu na escuta telefônica o único meio de apurar os fatos ‘do envolvimento do Investigado J. M. e demais comparsas’ (fl. 166); e, depois, pela decisão ora em exame, que adotou com único fundamento para a medida o fato de não haver outro meio hábil de apuração. (cf. decisão de fI. 169.)

"A fundamentação, ao que entendo, não é adequada para uma medida de tamanha gravidade, como exige a Constituição Federal (art. 93, IX), que eleva o sigilo das comunicações telefônicas ao nível de direito fundamental (art. 5º, XII), não sendo diverso o preceito infraconstitucional que o regulamenta, a exigir a fundamentação sob pena de nulidade. (cf. Lei nº 9.296/96 - art. 5º). É imprescindível a demonstração da indispensabilidade da medida extraordinária (STF - MS nº 23.639-0/DF - DJ 16/2/2001).

"Ao lado disso, não é adequada a atitude pouco racional de que todos os projetos da área da Sudam são em si mesmos sus- peitos, sem que haja fatos que embasem a concepção, valendo anotar, no caso, que os dois projetos citados na representação, o F. F. A. Ltda. e o M. - M. B. S/A, nos quais o paciente investiu recursos pró- prios de alto valor, ao lado dos recursos do Finam, estão em condições de regulari- dade, como consta do Relatório de Fiscali- zação nº 226/00, da Diretoria de Acompa- nhamento de Projetos da Sudam, datado de outubro/2000 (cf. fls. 39 e 73), em relação ao primeiro; e do Relatório de Fiscalização nº 237/00, da mesma origem, datado de outubro/2000 (fl. 109), de 31/12/2001 (fl. 110) e de julho/2002 (fls. 122/123), em relação ao segundo. Existe também farta documentação fotográfica dos dois proje- tos (fls. 10/18).

"Obviamente que esses documentos não são absolutos em relação à possibilidade de fraudes, autorizando as devidas inves- tigações, quando necessárias, mas inega- velmente constituem uma demonstração da regularidade dos projetos, impondo cautela das instâncias de combate ao crime em face de denúncias anônimas, de modo a que os direitos e garantias individuais não sejam apenas retóricos, mas tenham eficá- cia realizadora.

"Quanto à busca e apreensão, deferida a partir das impressões da autoridade policial em face da escuta telefônica (fls. 172/ 173), nos termos da decisão de fls. 224/ 225, embora contaminada pelo vício da ilegalidade daquela, tenho que, já tendo sido realizada, não há mais como desfazê-la, menos ainda em habeas corpus, mesmo porque foram apreendidos muitos objetos não relacionados diretamente com as sus- peitas, inclusive numerosas armas e muni- ções. (fls. 238/240)

"Embora o habeas corpus se destine constitucionalmente à proteção da liberda- de de locomoção, admite-se o seu manu- seio em relação a todos os atos abusivos e ilegais que, próxima ou remotamente, te- nham aptidão para repercutir na restrição desse direito fundamental. Mas, no caso, tenho que deve o interessado valer-se do pedido de restituição de coisas apreendi- das, ainda mais porque o porte de armas, no momento, imprescinde de licença da autoridade competente.

"Tenho, assim, que se deva conceder em parte a ordem, no que toca à escuta telefônica, nada havendo que deferir ou indeferir quanto ao pedido de trancamento de inquérito policial dela derivado (fl. 35), pois não consta que haja inquérito espe- cífico a respeito; e, mesmo havendo, o seu eventual trancamento terá que ser visto no caso específico.

"Diante do exposto, concedo em parte a ordem de habeas corpus, para desconsti- tuir a ordem de escuta telefônica e, em conseqüência, determinar a restituição de todo o material gravado em função da sua realização nos três terminais referidos."

Posteriormente, em 6/8/2003, esta Turma julgou e concedeu o HC nº 2003. 01.00. 014815-7/MT, também sob a minha relato- ria, em cujo voto assim me manifestei, depois da transcrição do voto daquele 1º HC, que igualmente venho de transcrever acima:

"2 - O julgamento, como se vê, deu pela ilegalidade da interceptação telefônica, res- tando consignado na ementa que "É ilegal a ordem judicial indevidamente fundamentada de interceptação telefônica, fundada ape- nas em generalidades e deduções oriun- das de denúncia anônima, sem dimensão fática e objetiva em relação à pessoa do paciente, em franca ofensa ao princípio da razoabilidade."

"A escuta, em três terminais telefônicos do paciente - nº 322.1785, nº 623. 9940 e nº 9981.4834 -, ensejou uma ordem de Busca e Apreensão nº 2003. 36.00.003385-4, a pedido da autoridade policial (fls. 89/91), que, endossada pelo MPF (fls. 93/94) e deferida (fls. 98/99), foi efetivamante cum- prida, na residência do paciente (fl. 111-v)

e na sede da empresa C. B. L. - C. B. Ltda. (fl. 116), importando a apreensão de várias caixas de arquivo, contendo documentos, e de seis armas de fogo e de munição, conforme relações de fls. 112/114 e 117, providência que o julgado reconheceu como ‘contaminada pelo vício da ilegalida- de’, embora não determinasse a restituição dos objetos, por entender que o pedido não se afeiçoava ao procedimento do habeas corpus, remetendo a parte interessada para o competente pedido de restituição de coisas apreendidas, mais próprio para a matéria.

"Isso no dia 8/10/2002. No dia 11 de novembro seguinte, o MPF de Mato Grosso, sem nenhuma alusão ao julgamento do tribunal, pediu e o Juiz deferiu, no dia 26 seguinte, a abertura do inquérito policial que o paciente pretende trancar neste writ, com a finalidade de dar continuidade às investigações ‘no que tange aos desvios de recursos federais obtidos pela pessoa jurídica a título de incentivos fiscais, com a necessária análise dos documentos fiscais e contábeis apreendidos em decorrência da busca e apreensão’. (Cf. peças de fls. 172/175.)

"Assim postos os fatos, tenho que não deve prosperar a investigação, pois consti- tui conseqüência de um procedimento judicial reconhecido como ilegal pela Turma. Não teria sentido que o acórdão conside- rasse ilegal a escuta telefônica e seus efeitos, mandando restituir o material gra- vado, só não o fazendo em relação ao restante do material apreendido por inapti- dão técnica da via escolhida; e permitisse, depois, sem garantir a autoridade do seu julgamento, que, com base no mesmo material, fossem abertos inquéritos policiais exatamente para, com base nele, seqüen- ciar as investigações.

"Tais provas não podem ser admitidas, pois, como demonstra a boa doutrina (Cf. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, in Provas Ilícitas, Interceptações Telefônicas e Gravações Clandestinas - Ed. Revista dos Tribunais, 2ª ed., p. 44), bem como os precedentes do STF, ‘trata-se de não ato, não-prova, de um nada jurídico, que as remete à categoria da inexistência jurídica’. Com efeito, entre outros precedentes, consignou o STF que as provas extraídas de gravações telefônicas clandestinas - ilegais, no caso - devem ser extirpadas dos autos (Cf. HC nº 76.649 - RJ - 1ª T. - Rel. Min. Moreira Alves - DJ de 7/8/1998; HC nº 73.722-6/RJ - DJ de 14/3/2003, Rel. Min. Octávio Gallotti; e HC nº 77.147/BA - Min. Néri da Silveira - DJ de 6/4/2001), como também decidiu esta Turma no HC nº 2002.01.00.044759- 4/DF, da Relatoria do Juiz Cândido Ribeiro.

"É de lembrar-se, por oportuno, que a 2ª Seção, no julgamento do MS nº 2002.01.00. 007261-5/MA, impetrado pela empresa L. S. P. Ltda., na sessão de 19/3/2003, igual- mente decidiu que não devem produzir efeitos jurídicos - mandando restituir à impetrante - documentos apreendidos em busca e apreensão nula, sem motivação e determinada de forma açodada, sem a existência de motivos concretos.

"As informações dizem que a busca e apreensão foi determinada em razão ‘de denúncia quanto ao desvio de recursos da Sudam, inclusive com o comprometimento de servidores daquela superintendência, inclusive do interventor, que estariam facili- tando a liberação de R$ 2.860.000,00 (dois milhões, oitocentos e sessenta mil reais) para o projeto M. - M. B. S/A, de pro- priedade de J. F.’, e que ‘Há indícios, também, no sentido de que a empresa C. B. L. - C. B. Ltda., também de propriedade de J. F., estaria prestando serviços no projeto M., com o intuito de justificar a utilização de recursos liberados pela Sudam, além de indícios da ocorrência de outros crimes, diante da apreensão de várias armas de fogo e fotografias de pessoas amarra- das.’ (cf. peça informativa de fls. 466/468.)

"Se existem indícios concretos - e não meras suposições e generalizações -de desvio de recursos da Sudam, que o MPF peça a abertura de tantos inquéritos quan- tos entender necessários, mas, no caso, tenho que a sua investida não pode pros- perar, porque trafega num campo de infor- mações já consideradas pelo Tribunal como contaminadas pela ilegalidade, afron- tando a autoridade do seu julgado que considerou ilegais as gravações telefôni- cas e todos os resultados dele advindos.

"Em tais condições, a abertura do inquérito policial representa, na minha visão, uma coação ilegal, por falta de justa causa (art. 659, I - CPP), sendo de conceder-se a or- dem.

"Os impetrantes, depois do pedido de trancamento do inquérito, pedem também a restituição do material apreendido (fl. 55), no que não devem ser atendidos, pelas mesmas razões por que não foi o pedido deferido no HC nº 2002.01.00.028710-6/MT. Já existindo, ao que consta, pedido de restituição de coisa apreendida, o pleito, sendo o caso, será examinado pela Turma na correspondente apelação.

"3 - Em face do exposto, e confirmando a liminar que determinou a suspensão do procedimento (fl. 459), concedo em parte a ordem de habeas corpus e determino o trancamento do Inquérito Policial nº 167/ 2003 (fls. 84/86), em curso no DPF/SR/MT, o único que consta do pedido (fl. 55), ficando vedada toda e qualquer investiga- ção ou exame pericial nos documentos e nos outros itens ilegalmente apreendidos, até que, a tempo e modo, sejam restituídos ao impetrante.

"Expeça-se comunicação ao Juízo da 2ª Vara Federal de Mato Grosso, re-metendo-se-lhe cópia integral do presente acórdão, bem como do acórdão lavrado nos autos do HC nº 2002.01. 00.028710-6/MT, caso já não tenha sido encaminhado."

Como se percebe, a compreensão da situação do presente habeas corpus não difere da anterior, pois também aqui o inquérito policial tem base em material - armas e munições - oriundo de uma busca e apreensão ilegal, tal como a considerou esta Turma.

Apesar da decisão do Tribunal, o MPF/MT, que se prontificava a investigar desvio de recursos da Sudam, pediu a instauração de inquérito com base no material apreen- dido - no caso, algumas armas e munições - e o Juiz a determinou, o que representa um "desafio" à autoridade da decisão da Corte, que não pode ser contestada fora da via recursal própria.

A propósito, consignou a ementa do último HC que: "A prova obtida ilegalmente, ou em procedimento nulo - no caso, em decorrên- cia de uma busca e apreensão contamina- da pela ilegalidade da escuta que lhe dera base -, constitui um nada jurídico, não po- dendo, por via de conseqüência, ser admi- tida nos autos do processo, ou servir de base para a deflagração de investigação policial, sem prejuízo de poder a instância pré-processual de combate ao crime agir com base em outros elementos idôneos, se deles dispuser."

Ressalte-se, outrossim ex abundantia, que no início de tudo está uma denúncia anô- nima, feita de um telefone público, dando conta de que a pessoa de J. M. teria recebido vultosos recursos junto àquela autarquia, referentes aos projetos que menciona; e que o denunciante dava conta da existência de notas fiscais frias com- provando fraudes naqueles projetos, docu- mentos que estariam guardados em sua residência, inclusive relacionados com o pagamento de propinas ao ex-senador ... e a J. O. B.

A denúncia anônima, instrumento sombrio e covarde, pois não permite que a vítima possa responsabilizar o seu delator, e que alguns entendem inservível em face do preceito da constituição que veda o anoni- mato na manifestação do pensamento (art. 5º, inciso IV), é por outros admitida em casos graves no trato da coisa pública, porém associada à redobrada cautela da autoridade, procurando, ao recebê-la, e antes de tudo, checar os indícios de veracidade, não se admitindo de logo a deflagração formal da investigação, menos ainda com o afastamento do sigilo telefô- nico!

Anote-se, por oportuno, que o STF, na sua composição plena, em julgamento realizado em 3/12/2003, no MS nº 24.405-4/DF, impetrado contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da União, que negara pedido de fornecimento da identificação completa de um denunciante - alguém denunciara à Corte de Contas supostas irregularidades no âmbito do Ministério da Marinha -, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão "manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia", contida no § 1º, do art. 55, da Lei nº 8.443, de 16/7/ 1992 - Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União -, artigo que permitia à Corte, no resguardo dos direitos e garantias individuais, dar tratamento sigiloso às denúncias recebi- das, até decisão definitiva sobre a matéria, podendo, nessa ocasião, "manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia." (Cf. STF - Mandado de Segu- rança nº 24.405-4/DF, Relator Ministro Carlos Velloso - DJ de 23/4/2004.

Se a Corte Maior entendeu ser inconstitu- cional a manutenção do anonimato de um denunciante em face do denunciado, mesmo estando aquele identificado perante o TCU, tenho que mais razão ainda milita em desfavor da denúncia completamente anônima como instrumento causal de investigação criminal ou de medidas cautelares penais.

Tenho, portanto, como configurado o constrangimento ilegal, pelo que, mais uma vez - espero que seja a última! -, concedo a ordem de habeas corpus, para determi- nar o trancamento da Ação Penal nº 2003.36.00.013236-5/MT (fl. 84), decor- rente do Inquérito Policial nº 166/2003.

É como voto.

  DESPACHO

Considerando o quanto decidido pela 3ª Turma no HC nº 2002.01.00. 028710-6/MT, tendo por ilegais as escutas telefônicas; e no HC nº 2003. 01.00.014815-7/MT, deter- minando o trancamento do Inquérito Policial nº 167/2003, instaurado com base no material daquelas escutas, a impressão que se tem, à primeira vista, é que também o Inquérito Policial nº 166/2003, que - afirma a impetração - deu base à denúncia, padece do mesmo "pecado original".

Tal o contexto, a sinalizar constrangimento ilegal, concede a liminar, apenas para suspender o interrogatório, marcado para o próximo dia 30, até que seja julgado o presente writ. Oficie-se para informações, em 5 (cinco) dias e, depois, colha-se o parecer da Procuradoria Regional da Repú- blica. Intimem-se.

Brasília, 26 de março de 2004.