ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Getulio Pinheiro - Relator, Aparecida Fer- nandes e Romão C. Oliveira - Vogais, sob a presidência do Desembargador Getulio Pinheiro, por unanimidade, em conceder a ordem para anular o processo a partir do interrogatório do paciente e determinar a expedição de alvará de soltura, de acordo com a ata do julgamento e as notas taquigráficas.

Brasília, 19 de agosto de 2004.

Getulio Pinheiro
Presidente e Relator

  RELATÓRIO

O Dr. D. F. L., defensor público, impetra ordem de habeas corpus em favor de G. M. S., brasileiro, solteiro, filho de P. F. S. e de M. P. M. residente na ..., Distrito Federal.

Alega o impetrante, em resumo, a nulidade do processo a que responde o paciente, em que lhe é imputada a prática de roubo qualificado, em curso perante o juízo da Primeira Vara Criminal de Taguatinga, por ter sido interrogado na ausência do pro- motor de justiça e de seu defensor. Uma vez que não foi observado o disposto no art. 185 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 10.792/03, requer seja declarada a nulidade do pro- cesso por violação à garantia constitucio- nal do contraditório e da ampla defesa. A ausência do órgão do Ministério Público, segundo afirma, "representa sempre grave e insanável prejuízo à função de custos legis do Parquet, que é privativa do Ministério Público, o que redunda em ine- quívoco prejuízo ao réu e à sociedade", acarretando, também, a nulidade do pro- cesso, conforme está previsto no art. 564, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal.

A autoridade coatora prestou informações pelo ofício juntado às fls. 25, acompanhado de peças dos autos.

A Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Dr. João Alberto Ramos, opinou pela concessão da ordem.

É o relatório.

  VOTOS

O Senhor Desembargador Getulio Pinheiro - Relator: A defesa argüiu, nas alegações finais do ora paciente, a nulidade do processo com os mesmos fundamentos expendidos na presente impetração. A MMa. Juíza sustentou, na sentença, que embora a ausência do Ministério Público ao interrogatório gere a nulidade absoluta do ato, ponderou haver conflito de princípios constitucionais: "o da ampla defesa (art. 5º, LV, CF) e da ação penal privativa do Ministério Público (art. 129, I, CF) em conflito com o da instrumentalidade e efi- ciência do processo (art. 5º, XXXV, CF)". Por isso rejeitou essa preliminar com a afir- mação de que "Seria atentado à razoabili- dade decretar a nulidade do interrogatório em um processo que já se encontra pronto para sentença com acusado preso desde seu início". Não teria ocorrido, no seu entender, prejuízo para a defesa.

A Lei nº 10.792, de 1º/12/2003, vigente na data em que se realizou o interrogatório do paciente, deu nova redação a diversos artigos do Código de Processo Penal, dos quais destaco os seguintes:

"Art. 185 - O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e inter- rogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

"§ 1º - (...)

"§ 2º - Antes da realização do interrogató- rio, o juiz assegurará o direito de entrevis- ta reservada do acusado com seu defen- sor."

"Art. 188 - Após proceder ao interrogató- rio, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulan- do as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante".

Esse novo diploma legal assegurou ao acusado o direito de se entrevistar reser- vadamente com seu defensor antes de ser interrogado. É providência salutar, que já tomava eu nos últimos anos em que exerci a judicatura em vara criminal, posto que não houvesse previsão legal. É nessa oportunidade que o acusado começa a ter orientada sua defesa, pesando a conve- niência de confessar ou negar a imputa- ção, se for o caso. O juiz nem sempre procede a interrogatório completo acerca dos fatos constantes dos autos; o acu- sado, da mesma forma, pode não esclare- cê-los convenientemente. Por isso a facul- dade hoje conferida às partes para com- pletar o interrogatório por intermédio do juiz.

Anteriormente, na vigência da primitiva redação desses dispositivos legais, o Su- perior Tribunal de Justiça sempre procla- mava a inexistência de nulidade do interro- gatório realizado na ausência de defensor, com o fundamento de que se tratava de ato personalíssimo do juiz e que não estava sujeito ao contraditório (RHC nº 11.772, RHC nº 11.538, HC nº 10.161).

Editada a Lei nº 10.792/03, vieram novas decisões com ressalva, a acenar para a nulidade desse ato:

"Processual penal. Recurso especial. Rou- bo qualificado pelo resultado morte. Ocul- tação de cadáver. Interrogatório.

"A realização do interrogatório do réu, antes da entrada em vigor da Lei nº 10.792/2003, sem a presença do defensor, como tal, não constituía nulidade, porquan- to, a teor do art. 187 do CPP, tratava-se de ato personalíssimo, com as características da judicialidade e da não intervenção da acusação e da defesa.

"Precedentes.

"Recurso provido" (REsp nº 555.580, Ministro Felix Fischer - DJ de 14/6/2004, p. 270).

No mesmo sentido o Habeas Corpus nº 32.347.

Estabeleceu a Lei nº 10.792/03, com o exigir a presença de defensor no interro- gatório, regulamentar o contraditório asse- gurado na Constituição Federal - "aos liti- gantes em processo judicial ou administra- tivo, e aos acusados em geral são asse- gurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela ineren- tes" (inciso LV do art. 5º).

Argumentou-se na r. sentença condenató- ria a inocorrência de prejuízo para o ora paciente, quando o contrário se vê nas peças que instruem a petição inicial da presente impetração.

O paciente, ao ser interrogado, confessou a autoria do crime sem que lhe fossem esclarecidas de antemão, por defensor, as conseqüências de seu ato. Omitiu-se, na sentença, esse fato, certamente para excluir sua relevância como prova para a condenação. O processo, no entanto, está contaminado pela nulidade desde o interro- gatório do réu, porque realizado sem a entrevista prévia de advogado, constituído ou nomeado para o ato. Tal fato equipara-se à instrução criminal sem a presença de defensor, uma vez estabelecido o contradi- tório já naquela fase.

Com razão o douto Procurador de Justiça em opinar pela concessão da ordem, ao argumentar:

"(...) 4 - As inovações introduzidas no capítulo do interrogatório do acusado, por meio da Lei nº 10.792, de 1º/12/2003, visaram dar efetividade, no processo penal, das normas constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Daí, com a vênia devida, a ilustre Magistrada não poderia, sob pena de nulidade do ato, realizar o interrogatório sem a presença do representante do Ministério Público e do defensor. Não poderia, também, deixar ao critério do réu a entevista com o seu defensor. Ora, o § 2º, do art. 185, do CPP estabelece que ‘antes da realização de interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservado do acusado com seu defensor’. A norma é cogente. Portanto, ao juiz cabe apenas assegurar o direito. Por outro lado, o acusado não tem capacidade técnica para dispensar a entrevista. Quem pode avaliar a conveniência ou não do ato é o profissional habilitado, o defensor.

"5 - Por outro lado, a nulidade de que trata- mos é absoluta, que não exige demonstra- ção de prejuízo, porquanto este é presumi- do, é evidente pelo simples descumprimen- to da norma. O interroga-tório questionado foi realizado em 1º/6/2004, quando a nova redação dos referidos artigos já vigia há sete meses. Portanto, é inaceitável o argu- mento da instrução processual finda, ex- posto à fl. 63" (fls. 83).

Posto isso, concedo a ordem impetrada para anular o processo a que responde G. M. S., em curso no juízo da Primeira Vara Criminal de Taguatinga (nº 2004. 07.1. 007498-5), a partir do interrogatório, inclu- sive, e determinar que sejam desentranha- dos dos autos o termo de interrogatório, os termos de "audiência" e de assentadas relativas à oitiva de testemunhas em juízo, as alegações finais e a sentença.

Como o paciente está preso desde 25/4/ 2004, sua manutenção no cárcere passa a constituir constrangimento ilegal. Expe- ça-se, em seu favor, alvará de soltura.

A Senhora Desembargadora Aparecida Fernandes - Vogal:

Com o Relator.

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira - Vogal:

Senhor Presidente, há dois votos conce- dendo a ordem. Não vou retardar a entrega da prestação jurisdicional, embora minha intenção fosse pedir vista para estudo. Mas o farei oportunamente.

Portanto, também concedo a ordem, com a ressalva para futuros julgamentos, de que poderei mudar essa posição.

E é o voto.

  Decisão

Concedeu-se a ordem para anular o processo a partir do interrogatório do paciente, inclusive, expedindo-se em seu favor alvará de soltura. Decisão unânime.