ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos,

Acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unani- midade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Eliana Calmon e Franciulli Netto vota- ram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Fran- ciulli Netto.

Brasília, 19 de outubro de 2004. (data do julgamento)

João Otávio de Noronha
Relator

  RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noronha: Cuidam os autos de ação ordiná- ria precedida de cautelar inominada pro- posta por C. M. P. Ltda. contra o Estado do Rio Grande do Sul, na qual pleiteou-se que a tabela de deflação prevista na Lei nº 8.177/91 fosse aplicada também aos valo- res relativos ao fato gerador do ICMS, uma vez que os valores que o contribuinte iria receber em razão de vendas a prazo ha- viam sofrido redução em virtude da aplica- ção da tablita de deflação.

A ação foi julgada improcedente na Primei- ra Instância e, irresignada, a autora inter- pôs apelação cível insurgindo-se con tra a sentença, alegando que o Estado havia ferido o princípio da isonomia e excedido a capacidade contributiva. Pugnou também pela redução dos honorários advocatícios. O recurso foi provido por maioria, nos se- guintes termos:

"ICMS. Pretensão à deflação decorrente do Plano Collor II. Tributo incidente sobre o ingresso efetivo, nos cofres da empresa, do valor deflacionado da mercadoria vendi- da. Apelo provido. Voto vencido em par- te" (fl. 120).

"(...) Merece, contudo, a isenção das penalidades tributárias: já prejudicada por fatores estranhos à sua vontade (os fami- gerados Planos Econômicos do Governo Federal), lutou pelo que entendia o seu direito e nesse afã teve a cautela de depositar caução. De forma alguma tencio- nou burlar o Fisco e por isso injusto será onerá-la ainda mais. Para esse efeito pro- vejo em parte o apelo, mantida a sucum- bência" (fl. 124).

Foram opostos embargos declaratórios pelo Estado do Rio Grande do Sul, nos quais sustentou-se que o acórdão impug- nado incorreu em erro material e omissão ao não verificar o depósito parcial de quantia ofertada pelo embargante. Os em- bargos foram parcialmente acolhidos, corri- gindo-se o erro material alegado. Além disso, devido à divergência parcial quanto à aplicação da tabela de deflação, foram opostos embargos infringentes, os quais foram rejeitados. Eis o teor da ementa do julgado:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. Plano Collor II (Lei nº 8.177/91). Vendas a prazo. Deflação das parcelas constitutivas do valor da opera- ção, em sua expressão nominal, para ajus- tá-los ao valor substancial decorrente da nova ordem econômica.

"Base de cálculo, no caso, integrada por um componente puramente inflacionário - a inflação projetada -, que deve ser descon- siderado, sob pena de incidência de fato de uma alíquota superior à legal sobre o efetivo e substancial valor da operação.

"Inaplicável, na espécie, o disposto no art. 27, § 3º, da Lei nº 8.177/91.

"Embargos rejeitados. Votos vencidos." (fl. 180).

Interpôs, então, o Estado do Rio Grande do Sul recurso especial com base nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constitui- ção Federal, alegando vulneração dos arts. 97 e 108, § 2º, do Código Tributário Nacio- nal, do art. 27, § 3º, da Lei nº 8.177/91 e do art. 1º do Decreto-Lei nº 406/68, além de dissídio jurisprudencial.

As contra-razões foram apresentadas às fls. 218/224.

O recurso especial foi admitido às fls. 245/247.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro João Otávio de Noro- nha (Relator): Por prequestionados, co- nheço do recurso ante a alegação de vulneração do art. 108, § 2º, do Código Tributário Nacional, do art. 27, § 3º, da Lei nº 8.177/91, e do art. 1º do Decreto-Lei nº 406/68.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento aos embargos infringentes por maioria, para, in casu, afastar a tese de que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação na data das saídas das mercadorias do esta- belecimento comercial do contribuinte. Isso porque, entre a tributação e o recebimento dos valores relativos às vendas tributa- das, adveio lei instituidora de plano econô- mico, determinando a aplicação de fatores de deflação.

Para sustentar tal posicionamento, no voto vencedor do acórdão, buscou-se apoio em duas vertentes de pensamento. A primeira assentou-se no fato de a Lei nº 8.177/91 (Plano Collor II) ter colocado o contribuinte numa situação injusta perante o Fisco, uma vez que a aplicação dos fatores de defla- ção previstos nessa lei alcançou apenas as operações de venda de mercadorias, deixando de fora a base de tributação dessas vendas, apesar de ambas as ope- rações originarem-se de um mesmo fato econômico. A segunda vertente adotada no voto vencedor assentou-se no enten- dimento de que o legislador, ao estabele- cer expressamente na lei em questão (Lei nº 8.177/91) que os fatores de deflação não incidiriam sobre as operações tributá- rias, não se apercebeu dos efeitos no ca- so concreto, qual seja, majoração na base de cálculo.

Este Tribunal já julgou casos idênticos relativos aos Decretos-Leis nºs 2.283/86 e 2.284/86, oportunidade em que firmou o entendimento de que, nas vendas a pres- tações, o imposto incide sobre o valor da mercadoria. Assim, com o advento das leis instituidoras dos planos econômicos e das respectivas aplicações das tablitas que mexiam nos índices de correção monetá- ria, os valores da mercadoria vendida, aos quais agregou-se o custo do imposto, ICMS, não haviam sido alterados. Assim, 

não há por que se falar em imposto  maior ou menor, porquanto o fato gerador não foi, e nem poderia ser, alterado por tais leis.

Cito os seguintes precedentes:

"Tributário. ICM. Deflação. Decretos-Leis nºs 2.283/86 e 2.284/86.

"A deflação de que tratam os Decretos-Leis nºs 2.283/86 e 2.284/86 não atinge as obrigações tributárias consolidadas antes de sua vigência, eis que a base de cálculos do ICM é o valor da operação no momento da saída da mercadoria. Prece- dentes. Recurso provido" (REsp nº 7.703, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ de 22/11/ 1993).

"TRIBUTÁRIO. Recurso especial. ICM. De- flação do valor da mercadoria. Decretos- Leis nºs 2.283 e 2.284/86.

"1 - Inaplicável às obrigações tributárias a deflação estabelecida pelos Decretos-Leis nºs 2.283 e 2.284/86.

"2 - Entendimento pacífico das duas Tur- mas competentes da E. Primeira Seção deste Tribunal.

"3 - Recurso especial conhecido e provi- do" (REsp nº 680-0, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 19/9/1994).

Em adição, transcrevo, a seguir, julgados mais recentes:

"Tributário - ICM - Base de cálculo - Valor da mercadoria - Deflação: Decreto-Lei nº 2.284/86.

"1 - Incide o ICM sobre o valor da mercadoria, na data do fato gerador, não importando que o valor tenha sido poste- riormente deflacionado.

"2 - Lei posterior, na hipótese o Decreto-Lei nº 2.284/86, que instituiu a deflação, não se aplica aos fatos geradores anterior- mente ocorridos.

"3 - Recurso não conhecido" (REsp nº 23.729, Rela. Min. Eliana Calmon, DJ de 8/3/2000).

Com relação ao fato de o acórdão estadual ter determinado que a tabela de deflação incida também sobre a base de cálculo do imposto, para balizar a injustiça a que havia sido o contribuinte submetido em razão da alíquota de deflação não ter atingido essa base, entendo que o acórdão ultrapassou os comandos exegéticos atinentes ao di- reito tributário, limitados que estão ao prin- cípio da legalidade. O Código Tributário Na- cional é expresso ao estabelecer que a hipótese de dispensa do pagamento do tributo deve se sujeitar à mesma fonte que a instituiu, ou seja, a lei, se não vejamos:

"Art. 108 - Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará su- cessivamente, na ordem indicada:

"(...)

"§ 1º - O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previs- to em lei.

"§ 2º - O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tri- buto devido."

Ora, no presente caso, o voto vencido do acórdão recorrido bem elucidou a questão, motivo pelo qual o trago à colação:

"O Decreto-Lei nº 406/68, que vige na condição de lei complementar à Constitui- ção, porquanto, recepcionado pela atual Lei Magna, no que com ela não conflita, no art. 1º, inciso I, dispõe que o fato gerador do ICM é a saída de mercadorias de esta- belecimento comercial, industrial ou produ- tor e, de outra parte, no art. 2º, inciso I, define como base de cálculo de imposto o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria.

"No mesmo sentido são as disposições da Lei Estadual nº 8.820/89, que disciplina a incidência do ICMS, ao definir o respectivo fato gerador e a base de cálculo (arts. 3º, 4º, II, e 15, I).

"Desse ordenamento legal resulta, sem sombra de dúvida, que o ICMS incide sobre o valor da mercadoria no dia da saída do estabelecimento comercial e não pelo pre- ço que o comerciante venha efetiva- mente receber, inclusive, por decorrência de fato- res estranhos à operação mercantil, como, no caso, por disposição legal, nos termos da Medida Provisória nº 294, de 31/1/1991, transformada na Lei nº 8.177, de 1º/3/ 1991, e que na orientação atual e prevale- cente do colendo STJ é norma de ordem pública, afastando, por isso, a incidência do instituto do direito adquirido."

Assim, incidindo, evidentemente, a base de cálculo do ICMS no valor da operação rela- tiva à venda dos bens por expressa dis- posição legal, somente por essa mesma via poderia ser afetada essa base. Este Tri- bunal já decidiu a respeito dessa conside- ração de ordem eqüitativa. Confira-se:

"Tributário. ICMS. Inclusão na base de cálculo do Pis e Cofins. Possibilidade. Sú- mulas nºs 68 e 94 deste Superior Tribunal de Justiça. Emprego da eqüidade. Inviabili- dade. Art. 108, § 2º, CTN.

"1 - Esta Corte sumulou o posicionamento segundo o qual a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do Finsocial (Súmulas nºs 68 e 94).

"2 - A restrição à utilização da eqüidade como forma de dispensa do pagamento de tributo devido é claramente definida no § 2º, do art. 108, do CTN. Sem previsão expressa na legislação, a consideração da eqüidade, por si só, não tem o condão de autorizar a remissão do tributo devido.

"3 - Recurso especial não provido" (REsp nº 572.805-SC, Rel. Min. José Delgado, DJ de 10/5/2004).

Por fim, ressalvo que não há nenhuma majoração na base contributiva do imposto, porquanto o tributo incidiu sobre o valor de venda da mercadoria, que não sofreu modificação alguma em razão do advento da Lei nº 8.177/91. Ocorreu que, com a aplicação da tablita, a entrada no caixa da empresa dos valores decorrentes das vendas a prazo sofrera o desconto na correção monetária.

Ante todo o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para restabelecer a sentença, inclusive quanto à fixação dos ônus de sucumbência. Todavia, determino que a verba honorária, fixada em 10%, englobe o presente feito e a ação cautelar.

É como voto.