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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 1.303.621-8, da Comarca de Mogi das Cruzes, sendo agravantes S. I. A. M. S/C Ltda. e Q. A. M. I. Ltda., e agravada Prefeitura Municipal de Mogi das Cruzes.
Acordam, em 4ª Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão de fls. 368-vº que, em ação declaratória, indeferiu o pedido de tutela antecipada, a fim de possibilitar às agravantes o exercício de suas respectivas atividades profissionais mediante incidência única e recolhimento único de Imposto Sobre Serviços - ISS sobre os serviços prestados, manifesto o conflito de competência que se apresenta entre as Municipalidades de Poá e Mogi das Cruzes.
Pleitearam as agravantes (fls. 2/30) a concessão de efeito suspensivo-ativo ao agravo, que restou deferido.
Foram dispensadas as informações do douto Magistrado a quo, bem como a intimação da parte agravada, por não estar integrada à lide.
É o relatório.
VOTO
As agravantes prestam serviços operando planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica hospitalar.
Elas têm como atividade principal a prestação de assistência médica hospitalar, através de contratos firmados pelos sistemas de pré-pagamento e convênio.
No desempenho de suas atividades dizem que estiveram, durante vários anos, sediadas nesta Municipalidade de Mogi das Cruzes, prestando serviços em seus respectivos estabelecimentos, pelo que sempre recolheram o Imposto Sobre Serviços - ISS ao Município de Mogi das Cruzes.
E que, em meados de outubro de 1999, transferiram-se para o Município de Poá, transformando em simples posto de atendimento a clientes seus respectivos estabelecimentos localizados em Mogi das Cruzes.
Esta transferência incluiu não apenas o registro de seus atos constitutivos, mas também a efetiva transferência de seus respectivos escritórios e estabelecimentos onde são exercidas as suas atividades profissionais, passando a ter o Município de Poá como sede e efetivo local de prestação dos serviços.
Desse modo, as agravantes passaram, a partir da referida mudança, a recolher o Imposto Sobre Serviços - ISS a quem de direito, ou seja, à Municipalidade de Poá.
O Imposto Sobre Serviços encontra-se disciplinado em nossa Constituição Federal no art. 156, III, que assim dispõe:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
“(...)
“III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar.”
A Lei Complementar vigente e que disciplina a matéria em questão foi editada em julho de 2003 - Lei Complementar nº 116/2003.
No que tange à questão aqui tratada, a regra de incidência é a do art. 3º dessa Lei Complementar, que dispõe, in verbis:
“Art. 3º - O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:
“I - do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1º desta Lei Complementar;
“II - da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;
“III - da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;
“IV - da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;
“V - das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;
“VI - da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;
“VII - da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;
“VIII - da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;
“IX - do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;
“X - (Vetado)
“XI - (Vetado)
“XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;
“XIII - da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;
“XIV - da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;
“XV - onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;
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“XVI - dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;
“XVII - do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista
anexa;
“XVIII - da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;
“XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;
“XX - do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;
“XXI - da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;
“XXII - do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou
metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.
“§ 1º - No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não.
“§ 2º - No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada.
“§ 3º - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01”.
A Lei Complementar nº 116/2003 fixou, portanto, quais os serviços cujo recolhimento do correspondente ISS deve se dar no local da sua efetiva prestação. São estes os serviços expressamente excepcionados pelo art. 3º supratranscrito.
E como observado pelas agravantes, para todos os demais, restou mantida a regra previamente estabelecida pelo Decreto-Lei nº 406/68, de recolhimento do ISS no local do estabelecimento prestador.
Quanto à Lei que regula o recolhimento do ISS no Município-agravado, tem-se que foi a Lei Complementar nº 26/2003 que disciplinou a matéria em comento - local da prestação do serviço para efeitos de recolhimento do ISS -, repetindo a redação do art. 3º, da Lei Complementar nº 116/2003 (conf. doc. fls. 111/142).
Verifica-se que os serviços excepcionados pela Lei de Mogi das Cruzes são os mesmos relacionados pela Lei Complementar nº 116/2003 e possuem em comum o fato de exigirem deslocamento do prestador para o domicílio do tomador, a fim de prestar o serviço para o qual foi contratado.
As agravantes alegam que seus serviços - de operação de planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica hospitalar e congêneres - não demandam deslocamento do prestador para o domicílio do tomador. Ao contrário, pela própria natureza dos mesmos, eles são efetivamente prestados no estabelecimento prestador -, ou seja, no
Município de Poá.
E, desse modo, é o Município de Poá o competente para recolher o ISS dos serviços prestados pelas agravantes, vez que é lá, repita-se, o local de sua sede e onde estão os estabelecimentos prestadores dos serviços.
Acontece que, conforme alegam as agravantes, o Município-agravado, no art. 8º, da referida Lei Municipal, à guisa de estipular a obrigação do tomador daqueles serviços excepcionados no art. 3º, da Lei Complementar nº 116/2003 e do próprio art. 3º de sua Lei Complementar nº 26/2003, incluiu equivocadamente, no rol dos serviços, aqueles prestados pelas agravantes e que não implicam nem em deslocamento para o referido Município nem em prestação no estabelecimento tomador.
Leia-se o citado art. 8º:
“Art. 8º - São, também, responsáveis, devendo ter e recolher o imposto:
“I - o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;
“II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.04, 4.22, 4.23 (‘4.22 - Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica, e congêneres; 4.23 - Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário’), 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.11, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17, 11.01, 11.02, 11.04, 12.01, 12.02, 12.03, 12.04, 12.05, 12.06, 12.07, 12.08, 12.09, 12.10, 12.11, 12.12, 12.14, 12.15, 12.16, 12.17, 17.05, 17.09, 20.02, 20.03 da lista constante do art. 1º.”
Da maneira como posto, portanto, as agravantes alegam que estão sujeitas ao recolhimento do ISS duas vezes sobre o mesmo serviço prestado: uma, perante a Municipalidade de Poá - mediante recolhimento nos termos da lei vigente naquele Município - e outra, perante a Municipalidade de Mogi das Cruzes - mediante retenção e recolhimento efetuado pelos tomadores dos serviços.
Isto posto, dá-se provimento ao recurso, mantida a liminar deferida, suspendendo a exigência de recolhimento de ISS pela Municipalidade-agravada, liberando os tomadores locais de efetuar esse recolhimento.
Presidiu o julgamento o Juiz Oseas Davi Viana, e dele participaram os Juízes José Marcos Marrone e Paulo Roberto de Santana.
São Paulo, 23 de junho de 2004.
Rizzatto Nunes
Relator
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