ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 844.934-5, da Comarca de São Paulo, sendo apelante N. A. N. P. e apelados Municipalidade de São Paulo e Secretário das Finanças da Prefeitura do Município de São Paulo.

Acordam, em Primeira Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unâ- nime, negar provimento ao recurso.

  RELATÓRIO

Mandado de segurança impetrado com o objetivo de cancelar o lançamento de ITBI incidente sobre imóvel doado à impetrante, ao argumento de ser beneficiária da imuni- dade tributária, nos termos do art. 150, VI, c, da Constituição Federal, exercendo ativi- dade equivalente de assistência social.

A segurança foi denegada pela r. sentença de fls. 216/221, cujo relatório é adotado, ao fundamento de que a natureza da pres- tação do serviço exercido pela impetrante não se enquadra no regime por ela alega- do, não se destinando o imóvel à sua finalidade essencial.

Apelou esta última, postulando a reforma do julgado conforme razões desenvolvidas às fls. 229/241.

Recurso tempestivo, preparado e contra-arrazoado às fls. 246/258, com prelimina- res de ilegitimidade passiva da apelada, por não ser a entidade direta e imediatamente coatora, que seria, em tese, o Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias do Município; de carência da ação, por não se destinar o imóvel adquirido à atividade fim da impetrante, e, finalmente, de descabi- mento do writ na hipótese em estudo (impetração contra lei em tese - imposto operado por lançamento por homologação, sem prévio exame da autoridade adminis- trativa e sem a identificação de atividade coatora).

Parecer do Ministério Público pelo improvi- mento do recurso (fls. 282/283).

Há também recurso de ofício.

É o relatório.

  VOTO

As preliminares devem ser repelidas.

Relativamente à ilegitimidade do Secretário das Finanças para a mandamental, foi ela rejeitada na r. sentença, e é o melhor entendimento a respeito, pois a autoridade, efetivamente, é o Secretário das Finanças e não o seu Diretor, mero agente da auto- ridade.

Por outro lado, é infundada a argüição de ter sido impetrada a segurança contra lei em tese. Ao contrário, vê-se claramente na petição inicial (especificamente às fls. 6) que a impetrante ataca o lançamento rela- tivo ao ITBI devido pela transferência, mediante doação, de um determinado imó- vel, identificando-o e indicando o respecti- vo valor. Portanto, não se caracteriza hipótese de impetração contra lei em tese.

A terceira e última preliminar integra o mérito discutido na ação mandamental e no próprio recurso, e com ele conjuntamente será analisada.

Diz a recorrente que é entidade assis- tencial, intitulando-se pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que atua no ramo da Previdência Privada, constituída sob a forma de entidade fecha- da, ou seja, tem a finalidade estatutária de instituir planos privados de concessão de benefícios de pecúlio ou renda, suplemen- tares aos da Previdência Social, com finalidade assistencial, portanto.

Alega, em decorrência, imunidade tributá- ria, especialmente para ver declarada a ilegalidade do lançamento de ITBI sobre operação com imóvel a ela doado.

Todavia, é isso que importa esclarecer, inexiste nos autos documento que prove que o imóvel doado à impetrante destina-se à realização de suas atividades essen- ciais, estando ao alcance da imunidade pretendida. Mas, para concessão da imuni- dade tributária, há que se provar a desti- nação do imóvel tributado, obedecidas as exigências legais, fatos que não se encon- tram comprovados nos autos.

E, adentrando no segundo e mais impor- tante fundamento para o improvimento da apelação, a imunidade só é conferida pela norma constitucional desde que atendidos os requisitos da lei (parte final da letra b, do inciso VI, do art. 150 da CF e seu § 4º, e art. 14 do Código Tributário Nacional), no caso, não demonstrados pela impetrante, que, na verdade, é entidade privada, desti- nada a prestação de serviços a um pe- queno núcleo de indivíduos que com ela colabora financeiramente, visando uma contribuição adicional de seus rendimen- tos.

Em nada sua atividade se assemelha à seguridade social prevista pela Constitui- ção Federal, como bem evidenciado pelo parecer ministerial e como já assentou a Corte Suprema, em inúmeros precedentes que abordam a questão trazida a julgamen- to, sendo oportuna a transcrição dos se- guintes julgados:

"Entidade de previdência social privada. Imunidade tributária. Inexistência.

"1 - A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos não alcança as entidades fecha- das de previdência privada, dado o caráter contratual da relação jurídica entre a enti- dade e os seus participantes.

"2 - Precedente. Agravo Regimental a que se nega provimento." (AGR ou AGP em AI nº 205109-MS, Partes: Agte.: Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - Previ e Agdo.: Município de Campo Grande, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª T., STF).

"Constitucional. Tributário. Previdenciário. Imunidade tributária: previdência privada. Assistência social. CF, 1967, art. 19, III, c; CF, 1988, art. 150, VI, c.

"1 - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada sob o pálio da CF/67, é no sentido de que as entidades de previdên- cia privada, porque não são entidades de assistência social, não estão abrangidas pela imunidade tributária do art. 19, III, c, CF/67, ou art. 150, VI, c, CF/88.

"2 - Entendimento pessoal do relator deste, em sentido contrário, esclarecendo-se, entretanto, que tal entendimento não é sustentável sob o pálio da CF/88. É que esta, a CF/88, distingue previdência de assistência social (CF/88, art. 194). Ora, a imunidade do art. 150, VI, c, CF/88, é restrita às entidades de assistência social.

"3 - Precedente do STF: RE nº 202.700-DF, M. Corrêa, Plenário, 8/11/2001.

"4 - RE inadmitido. Agravo não provi- do." (AGR em AI ou AGP nº 360404-RJ, Partes: Agte.: Sociedade de Previdên- cia Complementar da Dataprev - Prevdata e Agda.: União, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T., STF).

"Recurso Extraordinário. Entidade fechada de previdência social. Imunidade tributária.

"O Plenário desta Corte, ao concluir o julgamento do RE nº 202.700, Relator o eminente Ministro Maurício Corrêa, decidiu que, em face da atual Constituição, não se pode confundir instituição assistencial com entidade fechada de previdência privada, de gênese contratual e que só confere benefícios aos seus filiados desde que eles recolham as contribuições pactuadas, pois entidade assim constituída não possui o caráter de universalidade que tem a assistência social oficial, daí se extraindo que os serviços por ela realizados não podem ser entendidos como sendo de assistência social em sentido estrito, em cooperação com o Poder Público; e, assim sendo, a entidade fechada de previdência privada com tais características não goza da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, c, da Carta Magna.

"Esse precedente se aplica ao caso presente, em que o recorrido é entidade fechada de previdência privada com re- ceita oriunda também das contribuições mensais de seus associados, que só terão direito aos seus benefícios se as recolhe- rem.

"O acórdão recorrido, portanto, divergiu da orientação firmada por esta Corte.

"Recurso extraordinário conhecido e provi- do." (RE nº 202700, CE - Ceará, Partes: Recte.: Município de Fortaleza e Recdo.: Cabec - Caixa de Previdência Privada do Banco do Estado do Ceará, publicação: DJ de 19/4/2002, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª T., STF).

"Recurso extraordinário. Entidade fechada de previdência social. Imunidade tributária.

"O Plenário desta Corte, ao julgar o RE nº 259.756, firmou o entendimento de que a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, c, da Constituição, apenas alcança as entidades fechadas de previdência privada em que não há a contribuição dos bene- ficiários, mas tão-somente a dos patro- cinadores, como ocorre com a recorrida (fls. 22).

"Recurso extraordinário não conhecido."  (RE nº 259756-SP, Partes: Recte.: União Federal e Recda.: Previd Exxon Sociedade de Previdência Privada, j. em 26/2/2002, publicação: DJ de 12/4/2002, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª T., STF).

"Recurso Extraordinário. Constitucional. Previdência  privada. Imunidade tributária. Inexistência.

"1 - Entidade fechada de previdência priva- da. Concessão de benefícios aos filiados mediante recolhimento das contribuições pactuadas. Imunidade tributária. Inexistên- cia, dada a ausência das características de universalidade e generalidade da pres- tação, próprias dos órgãos de assistência social.

"2 - As instituições de assistência social, que trazem ínsito em suas finalidades a observância ao princípio da universalidade e da generalidade e concedem benefícios a toda coletividade, independentemente de contraprestação, não se confundem e não podem ser comparadas com as entidades fechadas de previdência privada que, em decorrência da relação contratual firmada, apenas contemplam uma categoria especí- fica, ficando o gozo dos benefícios previs- tos em seu estatuto social dependente do recolhimento das contribuições avença- das, conditio sine qua non para a respec- tiva integração no sistema. Recurso extra- ordinário conhecido e provido." (RE nº 202700-DF, Partes: Recte.: Distrito Federal - Recdo.: Ceres - Fundação de Seguridade Social dos Sistemas Embrapa e Embrater, publicação: DJ de 1º/3/2002, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, STF).

Isto posto, nega-se provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os Juízes Correia Lima (Revisor) e Plínio Tadeu do Amaral Malheiros.

São Paulo, 28 de abril de 2003.

Ademir Benedito
Relator